Sumário:I. Intróito. II. Atos Judiciais (Jurisdicionais e Não-Jurisdicioanais). III. Responsabilidade Civil. IV. Base Normativa à Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais. V. Argumentos Pró-irresponsabilidade Estatal: Críticas. VI. Atividade Jurisdicional Danosa. VII. Posicionamento do STF acerca do tema. VIII. Considerações finais.
I. INTRÓITO
Neste trabalho, será observada a possibilidade de responsabilização estatal em face de danos (patrimoniais e morais) que exsurjam dos atos jurisdicionais pelo Estado emanados.
Em linhas gerais, a proposta é de identificar em quais casos nascerá o dever indenizatório estatal, sua base científica e normativa de responsabilização e, por fim, refutar todas as teorias que têm por finalidade amparar a irresponsabilidade pelos atos jurisdicionais.
Sabe-se, sobretudo, da impossibilidade de exaurimento do tema, o que também não é pretensão desta pesquisa, tendo em vista a controvérsia que paira sobre a matéria. Ao que se dispõe é tão-só apresentar ponderações sobre o assunto, de forma coerente e lógica, para aclará-lo a quem se interessar.
II. ATOS JUDICIAIS (JURISDICIONAIS E NÃO-JURISDICIONAIS)
Neste tópico, serão analisados quais os elementos diferenciadores dos atos judiciais, em suas modalidades jurisdicional e não-jurisdicional. De antemão, cabe frisar que somente os atos jurisdicionais (detentores de conteúdo decisório) são os que potencialmente podem gerar direito à indenização.
Segundo prelecionado pelo art. 162, do CPC, vê-se quais são os atos emanados pelo magistrado:
Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.Art. 162.
§1º. Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
§2º. Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§3º. São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito à lei não estabelece outra forma.
§4º. Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. [01]
Em um breve comentário ao artigo, filia-se ao ensinamento de J. D. Figueira Junior [02], magistrado catarinense, que critica a terminologia ato, pois a mesma nos incita a crer que a atividade do juiz limita-se a execução do contido nos parágrafos do artigo em comento. Segundo o magistrado, o termo mais adequado seria "pronunciamento", já que o juiz intervém no processo de inúmeras maneiras além das elencadas, como, v.g., quando realiza inspeções judiciais (art. 440, CPC) ou apresenta as partes os pontos controvertidos da demanda, sobre os quais incidirá a prova (arts. 125, IV; 331; e 448).
Tornando ao tema, para mover a estrutura judiciária, mister se faz a execução de duas espécies de atos jurídicos (jurisdicionais e não-jurisdicionais). De início, vislumbra-se que os atos judiciais cindem-se em jurisdicionais e não-jurisdicionais [03], sendo ambos espécies do gênero ato judicial, que, por sua vez, não deixa de integrar os atos jurídicos.
Os atos não-jurisdicionais são aqueles de natureza materialmente administrativa, assim entendidos os atos de gestão do Poder Judiciário (nomeação de funcionários, concessão de licenças) e os atos ordinatórios do procedimento processual (despachos). São editados pelo juiz na forma de administrador do processo, equiparando-se aos atos dos outros agentes públicos, já que apenas dirige o processo e nada julga, tendo em vista que "nem toda atividade desenvolvida pelo Judiciário se qualifica como jurisdicional" [04]. Aqui, "a atividade do magistrado, ao emanar atos de natureza administrativa, é perfeitamente assimilável à de um agente administrativo, a quem se pede uma manifestação e não que se pronuncie sobre um litígio" [05]. Deste modo, o mesmo tratamento dado aos atos administrativos próprios (do Poder Executivo), deve ser dispensado aos atos judiciais.
A seu turno, os atos jurisdicionais seriam aqueles nos quais as manifestações do magistrado (em um processo), implicariam em decisões, que detenham conteúdo deliberativo.
Por conseguinte, a caracterização de tais atos se dá ex ratione materiae e não ex ratione personae, já que o mesmo magistrado pratica a ambos.
Tanto os atos jurisdicionais quanto os não-jurisdicionais ensejam ao Estado responsabilidade civil. Todavia, nos atos não-jurisdicionais, questionamento não há que ser suscitado. Assim porque já estão estes equiparados aos atos administrativos comuns, nos quais não paira controvérsia alguma quanto à responsabilização do Estado.
Nesta mesma esteira são as palavras do consagrado jurista HELY LOPES MEIRELLES: "Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário se equiparam aos demais atos da Administração, e, se lesivos, empenham a responsabilidade objetiva da Fazenda Pública" [06].
Já quanto aos atos jurisdicionais, o próprio poder judiciário reluta em admitir a responsabilidade do Estado e até do próprio magistrado em ressarcir os prejuízos causados, enumerando várias justificativas, as quais serão refutadas em momento oportuno.
No atinente a jurisdição voluntária, a doutrina – em sua maioria – rejeita a idéia desta ser portadora de natureza jurisdicional. Atesta pois, que na jurisdição graciosa não estão presentes os atributos para a configuração de um ato jurisdicional, como, v.g., a lide e a aplicação do direito material (pois aqui se constituem situações jurídicas novas).
Para CANDIDO RANGEL DINAMARCO, a jurisdição voluntária não passa de "administração pública de interesses privados".
Assim, sem destoar com a doutrina predominante, VICENTE GRECO FILHO afirma que a jurisdição voluntária não é considerada como verdadeira jurisdição, sendo uma atividade que se aproxima mais à atividade administrativa. Em seus ensinamentos é "a fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados" [07].
Como já exposto anteriormente, os atos não-jurisdicionais, nos quais se enquadram os emanados em jurisdição voluntária ou graciosa, ensejam em Responsabilidade Civil do Estado da mesma maneira que os atos administrativos originados pelo Poder Executivo, não perfazendo, portanto, objeto desta pesquisa.
Diante do debatido, delimitado está o objeto deste trabalho, que será a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais que profere.
III – RESPONSABILIDADE CIVIL
Várias são as classificações da responsabilidade civil no direito hodierno. Pode ela observar a origem da responsabilidade, que pode se dar por instrumento de congruência de vontades (contrato), ou da violação de um dever geral de abstenção (extracontratual). Pode ainda se dar em virtude do fundamento da obrigação de ressarcir, sendo subjetiva (culpa ou dolo na conduta lesiva) ou objetiva (fundada em texto legal). Finalmente, pode ser imputada diretamente a pessoa que a perpetrou (direta), ou a ato terceiro vinculado ao agente (indireta).
Destes conceitos nasce a responsabilidade civil do Estado, que, pela classificação enunciada, é extracontratual (pois emana de lei), indireta (pois este responde pelos atos de seus agentes), e objetiva (pois se funda no risco das atividades estatais, como no caso da presente pesquisa, na função jurisdicional). Assim sendo, este estudo será orientado tão-somente no que for atinente à responsabilidade civil objetiva e a subjetiva. Isto porque a primeira trata da responsabilização direta do Estado, e a segunda, de uma possível responsabilização do magistrado, na via indireta (regressiva) caso este tenha agido com dolo ou culpa em seus afazeres jurisdicionais.
Nos dias atuais, a responsabilidade aquiliana, também designada como extracontratual, nem sempre está vinculada a idéia da culpa. Configura-se então na responsabilidade objetiva, que tem como sustentáculo o risco assumido ou criado, a necessidade de repartição dos prejuízos ou a necessidade social de equilibrar direitos e interesses [08], em contraposição com a responsabilidade civil subjetiva, na qual é imprescindível a existência de dolo ou culpa do agente na conduta danosa.
Para a determinação da responsabilidade civil, são necessários certos pressupostos, que se dividem em comuns e especiais. Os comuns, que devem estar presentes tanto na modalidade objetiva quanto na subjetiva, são os seguintes: conduta, imputabilidade, dano moral ou patrimonial indenizável e nexo de causalidade. Os especiais, para a configuração na teoria subjetiva, se perfazem no dolo ou na culpa do agente, e para a teoria objetiva, a previsão legal ou a abrangência da ocorrência do dano no risco da exploração de atividade, ou ainda a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.
A responsabilidade estatal, como já enunciado, funda-se na obrigação de reparar do Estado ao dano que causou a bens juridicamente protegidos pertencentes a seus administrados, no desempenho de seus atos ou omissões, tanto lícitos quanto ilícitos.
Como diligenciadores da responsabilidade estatal, encontram-se os princípios da legalidade e o da isonomia. Estes princípios legitimam a responsabilização em caso de existência de ato ilícito. Em situações que dos atos lícitos exsurjam responsabilidade para o devido ressarcimento, o sustentáculo será também o princípio da igualdade de todos (nesse caso contribuintes, membros da sociedade) em suportarem o encargo público de reparar o dano, já que os atos lícitos beneficiam toda a coletividade, garantindo assim a equânime divisão dos encargos públicos – evitando que alguns sofram danos anormais e especiais.
IV – BASE NORMATIVA À RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS
Vários são os dispositivos legais que albergam a responsabilização estatal quando seus atos – advindos da atividade jurisdicional – lesionarem terceiros. Saliente-se que sempre alguma das partes, no processo, terá decisão desfavorável. Isso não pode ser tomado como lesão. É cediço que o escopo da jurisdição (paz social) só é atingido quando se traz o equilíbrio para a relação das partes. O lesado, por assim dizer o vencido na lide, será aquele que não devia ser beneficiado pela decisão judicial, pois não era o legítimo detentor do direito.
Existem normas que ensejam a uma responsabilização objetiva e direta do Estado. Nessas situações não se perfaz necessário a comprovação da culpa ou do dolo do agente público na realização de suas atribuições.
Com plena certeza, o dispositivo de maior importância que guarda a responsabilização estatal é § 6º, art. 37, da Carta Magna, o qual preconiza que:
[omissis]Art. 37.
[...]
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Esse preceito impõe a responsabilidade objetiva ao Estado, sob a modalidade do risco administrativo, que também absorve os atos jurisdicionais eivados de vício ou erro. Utiliza redação muito coerente ao utilizar o vocábulo agente, que acolhe genericamente todo aquele que prestar serviço ao Estado.
Sendo o serviço judiciário um serviço público, cabe ao Estado ressarcir os danos advindos dos atos jurisdicionais emanados pelos magistrados, quantos estes forem lesivos a terceiros ou eivados de erro ou vício (dolo ou culpa do agente).
Desta maneira, observamos que, o juiz (agente público), ao prestar a tutela jurisdicional, age em nome do Estado. Se nesta atividade causar dano a terceiro ou proferir atos viciados ou errôneos (atingindo quem quer que seja), obriga o Estado ao pagamento da reparação, sendo a este segundo oportunizado a ação regressiva, nos casos em que o magistrado agir com dolo ou culpa, consoante o esposado pelo preceito constitucional.
Frise-se que a redação do art. 43 do Código Civil Brasileiro [09] detém o mesmo comando do mandamento constitucional sob comento. Com certeza foi com o escopo de manter a tradição, já que no Código Civil de 1916, este comando se fazia presente no art. 15, dotado de uma redação menos científica.
Outro dispositivo do corpo constitucional salvaguarda a reparação por ato jurisdicional que venha a causar dano. É o inc. LXXV, artigo 5º, CF/88, que assim preleciona:
[omissis]Art. 5º.
[...]
LXXV – O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
Ao objeto desta pesquisa só interessa a primeira parte do inciso transcrito, já que a segunda parte seria responsabilidade aquiliana estatal por omissão, e não por ato jurisdicional emanado pelo Estado.
Desta forma, consagrado está a responsabilidade do Estado pelo erro judiciário, aqui tanto o civil quanto o penal. Este inciso é uma apresentação peculiar da responsabilidade objetiva comportada pelo § 6º do art. 37 da Carta Magna.
O art. 630 do Código de Processo Penal também dá supedâneo a indenização por ato jurisdicional que cause dano suscetível à indenização. Neste dispositivo está albergado o instituto da revisão criminal. Em sua redação vem assim disposto:
O Tribunal se o interessado requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.Art. 630.
§ 1º. Por essa indenização que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela Justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se tiver sido pela respectiva Justiça.
§ 2º. A indenização não será devida:
a)se o erro ou a injustiça da condenação preceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;
b)se a acusação houver sido meramente privada.
Trata-se de indenização por erro judiciário penal, presente no inc. LXXV, art. 5º, CF, já citado. A revisão criminal pode ser utilizada a qualquer tempo, até após a morte do lesado (art. 623, CPP), por o processo penal "versar exclusivamente sobre direitos indisponíveis, não existe a figura da ‘coisa soberanamente julgada’ " [10].
Assim, observando o dispositivo, inferimos que o lesado deve interpor revisão criminal, e nela requerer a indenização pelo erro a que foi sujeito, já que fica claro que o Tribunal não pode agir ex officio. O § 2º desse artigo merece ser melhor elucidado. Em sua alínea a, enumera o princípio geral do direito ninguém é beneficiado da própria torpeza, já que leciona que se o lesado for o responsável por tal situação, a ele não será devida indenização alguma.
Quanto à alínea b, o comentário que se tece é sobre a sua evidente inconstitucionalidade, pois afronta de forma veemente o dispositivo constitucional que dá supedâneo a este artigo (art. 5º, LXXV, CF). Assim o faz pois, indiferente do erro ser proeminente de ação penal privada, a sentença que o contém não deixa de ser ato do juiz na função jurisdicional do Estado. Assim, voltamos à lição de YUSSEF SAID CAHALI [11], que atribuía a responsabilidade subsidiária ao querelante, caso este induzisse o judiciário ao erro.
A indenização, se requerida na revisão criminal, deverá ser a mais completa possível, compreendendo os danos morais e materiais. Caso não seja requerida na revisão criminal, nada obsta que o seja através de ação ordinária, pois o artigo 5º, inc. LXXV, CF, não vincula a indenização a este instituto penal, podendo este, e não a revisão criminal, dar sustentação a pleitear a indenização.
Passa-se a analisar, desde pronto, os dispositivos que enumeram as condições em que o magistrado, subsidiariamente, responderá pelos danos que causou, após a efetivação da indenização já ter sido concretizada pelo Estado.
Neste esteio, observemos a redação do art. 133 do Código de Processo Civil, que assim preconiza:
Responderá por perdas e danos o juiz, quando:Art. 133.
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
A seu turno, o art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), tem a seguinte redação:
Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:Art. 49.
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
Como se observa, notável é a ínfima diferenciação que guarda um dispositivo do outro. Razão esta que motiva o comentário dos dois preceitos em um único momento, já que detêm mesmo conteúdo, alterando, tão-somente, o vocábulo juiz por magistrado, palavras sinônimas.
Esses artigos contemplam a responsabilidade pessoal do juiz (portanto indireta) por seus atos funcionais, aí incluídos os atos jurisdicionais. Em razão do disposto no parágrafo 6º, art. 37, da CF/88, o Estado é responsável objetivamente e diretamente, e somente nos casos previstos em lei (mais precisamente nos dispositivos ora sob comento) poderia o magistrado responder indiretamente, por via da ação regressiva.
Esse sistema contempla o princípio da independência da magistratura no exercício de suas atribuições, já que, desta maneira, o magistrado "sujeita-se somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência" [12], evitando, desta maneira, que o juiz seja alvo indiscriminado de demandas ressarcitórias, advindas de partes litigantes vencidas.
Melhor homenagem não poderia receber tal princípio, já que somente responderia por danos que causasse o magistrado que, na atividade jurisdicional, agisse com dolo ou culpa. Destoante não é a lição do insigne YUSSEF SAID CAHALI, ao afirmar que "a responsabilidade do juiz, esta sempre subsidiária e restrita às hipóteses de dolo, fraude, culpa grave e inaptidão" [13].
Em uma breve análise a essas normas (já que ambas têm a mesma redação), observa-se que no inc. I estão presentes às transgressões intencionais do magistrado. Ocorre quando ele julga mal, não julga ou tumultua os autos por favor, ódio ou corrupção – sempre e irrestritamente no exercício de suas atribuições. Agir com dolo seria quando o juiz livre e consciente transgride a lei, com o escopo de prejudicar a uma das partes no processo. Por fim, o termo fraude indica ato ilícito praticado pelo pretor, ilícito este que certamente terá em seu conteúdo o dolo.
O inc. II, por sua vez, prevê casos em que o juiz responderá pessoalmente quando, sem justo motivo, recusa, omite ou retarda providência a ser tomada. Interessa ao bojo deste trabalho somente a recusa injustificada, já que a omissão e o retardamento não se constituem como atos, e sim como omissões, recaindo na falta do serviço público ou em seu mau funcionamento.
Têm-se tais artigos apenas como enumerativos, haja vista que não denotam todas as faltas que podem ser cometidas pelo magistrado, capazes o suficiente de responsabilizá-lo pessoalmente. Em conseqüência, tem-se que o juiz sempre será responsabilizado quando seus atos forem eivados de dolo ou culpa. Por corolário desta ilação, observa-se que mesmo quando o lesionado não faça uso do procedimento do parágrafo único de ambos os artigos sob comento, não estará elidida a responsabilidade do magistrado. Será desta maneira pois o dano já terá se concretizado, ensejando a reparação.