RESUMO: O artigo aborda um assunto que ocorre com maior frequência do que se imagina, a violência sexual infantil no ambiente intrafamiliar. Busca compreender qual a interferência da Lei 11.340/06, conhecida popularmente como Lei Maria da Penha e a aplicação das medidas protetivas de urgência nos casos em que o crime sexual ocorre no âmbito familiar contra menores, independentemente do sexo da vítima. Enfatiza esclarecer quais as obrigações do estado em relação ao menor, ante a dificuldade em detectar, comprovar, interferir no âmbito familiar e proteger a vítima incapaz. Aborda também, por fim, a aplicação de pena nos casos de violência sexual quando o infrator é a pessoa que deveria dar educação, proteção e segurança ao menor.
Palavras-chave: Estupro. Família. Violência infantil. Violência sexual.
INTRODUÇÃO
Busca-se através desta pesquisa o aprofundamento referente ao assunto de violência sexual doméstica contra crianças e, consequentemente, descobrir quais são os amparos legais que podem proteger o menor de um possível agressor que se encontra em seu âmbito familiar.
A respeito da violência doméstica e familiar, observa-se a existência da Lei 11.340/2006, popularmente conhecida pela Lei Maria da Penha, que objetiva a proteção às mulheres vítimas de violência neste gênero.
Criadas na referida Lei 11.340/2006, destaca-se o surgimento das medidas protetivas de urgência, que visam garantir e buscar uma maior eficácia de tutela perante as suas vítimas, antes de uma possível condenação penal.
Nesse contexto, diante da enorme eficácia e garantia de segurança que as medidas protetivas proporcionam a quem é resguardado por elas, o legislador garantiu a sua aplicabilidade em casos de crianças, adolescentes, enfermos e idosos.
Acerca do assunto, busca-se descobrir se as medidas protetivas abrangem os menores em caso de violência sexual no ambiente intrafamiliar e qual a potência de tais medidas e se são realmente efetivas.
Além disso, através dessa pesquisa, será abordada a violência sexual infantil no âmbito familiar e as novas alterações trazidas pela Lei 12.015/2009 e a aplicabilidade das medidas protetivas em casos de violência intrafamiliar contra menores.
1 - LEI MARIA DA PENHA: CONCEITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
A Lei 11.340/2006, conhecida popularmente como Lei Maria da Penha, foi criada através da luta da farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, que além de sofrer agressões de seu marido, foi vítima de tentativa de homicídio por duas vezes, sendo que em uma destas tentativas a mesma ficou paraplégica, em razão de um tiro de espingarda. Um pouco mais de uma semana após a primeira tentativa, seu marido tentou por mais uma vez matá-la, através de uma descarga elétrica enquanto a mesma tomava banho.
Foi uma das poucas mulheres que àquela época não se calou, foi atrás da justiça e escreveu um livro. A repercussão de seu caso foi tanta, que chegou ao Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM, que apresentou denúncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. Esta comissão, por quatro vezes solicitou informações ao governo brasileiro, este que não apresentou nenhuma resposta e assim, o governo brasileiro foi condenado por negligência e omissão em relação à violência doméstica, a pagar 20 mil dólares a favor de Maria de Penha e por fim, a tomar medidas sobre tal situação.
Desta forma, em agosto de 2006, a Lei 11.340/2006 foi sancionada pelo Presidente da República e entrou em vigor na data de 22 de setembro de 2006. Desde então a violência doméstica contra a mulher passou a ter uma nova visão sobre os jurisconsultos brasileiros.
Ao contrário do que se pensa o sujeito ativo de tal lei não é só o homem agressor contra a vítima mulher, tampouco não é necessário que as partes sejam marido e mulher. Para que o crime possa ser concretizado, o agressor pode ser tanto homem como mulher, devendo estes possuir alguma relação familiar ou afetiva (nos casos de união estável) com a vítima mulher.[1]
Em relação à vítima, esta pode ser avó, neta, irmã, mãe, filha, enteada ou qualquer outro parente que o agressor possua algum vínculo familiar ou afetivo nos casos de união estável e relação homossexual entre mulheres.
Neste sentido, entende SOUZA [2]:
O termo “violência doméstica” se apresenta com o mesmo significado de “violência familiar” ou ainda de “violência intrafamiliar”, circunscrevendo-se aos atos de maltrato desenvolvidos no âmbito domiciliar, residencial ou em relação a um lugar onde habite um grupo familiar, enfatizando prioritariamente, portanto, o aspecto espacial no qual se desenvolve a violência, não deixando expressa uma referência subjetiva, ou seja, é um conceito que não se ocupa do sujeito submetido à violência, entrando no seu âmbito não só a mulher mas também qualquer outra pessoa integrante do núcleo familiar (principalmente mulheres, crianças, idosos, deficientes físicos ou deficiente mentais) que venha a sofrer agressões físicas ou psíquicas praticadas por outro membro do mesmo grupo. Trata-se de acepção, que não prioriza o fenômeno da discriminação a que a mulher é submetida, dispensando a ela tratamento igualitário em relação aos demais membros do grupo familiar privado.
Conforme transcrito acima, verifica-se que a lei não abrange apenas a vítima mulher, mas também a pessoa portadora de deficiência, quando o crime for de lesão corporal doméstica, nos termos do art. 129, § 11º do Código Penal.
Ademais, cabe destacar que só a relação de parentesco não é suficiente. É necessário que a vítima seja subordinada, submissa ao agressor (a), pois caso contrário, não caberá a aplicação da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
Sobre este entendimento, o Ministro Og Fernandes [3], do Superior Tribunal de Justiça, ensina lucidamente a forma de aplicação da Lei Maria da Penha, conforme se depreende do voto proferido no Conflito de Competência nº 106.412-RS, como se verifica a seguir:
(...) É evidente, no caso, que não basta o fato de a vítima ser mulher, nos termos da Lei nº11.3400/06, e haver relação de parentesco entre as partes. A conduta delitiva deve basear-se numa relação de poder e submissão do autor sobre a vítima (mulher). (...) Não há evidência nos autos de qualquer relação de vulnerabilidade, hipossuficiência, inferioridade física ou econômica entre autor e vítima. O delito supostamente praticado não encerra qualquer motivação de gênero, tendo havido apenas discussões e ofensas entre parentes com problemas de relacionamento preexistentes (...) Note-se que não se trata, portanto, de mera violência contra pessoa do sexo feminino, integrante do circulo familiar do agressor. Há, na lei especial, a exigência, para sua incidência, de que a violência praticada tenha por motivação a opressão ao gênero, situação que decorre, sempre, de uma condição de hipossuficiência e/ou vulnerabilidade da ofendida para com o ofensor. Se tal opressão não se faz presente, ou seja, se a ofendida não é hipossuficiente ou vulnerável, o delito de que foi vítima continua regido pela legislação penal aplicável à espécie, vez que não se faz necessária a intervenção estatal.
Assim sendo, verifica-se que houve a preocupação do legislador ao criar esta lei para proteger, especificadamente, a mulher que se encontra em situações de hipossuficiência e/ou inferioridade física em relação ao agressor.
As formas de violência que podem abranger o âmbito doméstico, estão tipificadas no art. 7º da Lei 11.340/06 [4], como se observa abaixo:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
Conforme se nota, a lei traz os casos específicos de violência em que a mesma se aplica, o que geralmente é o papel da doutrina. Contudo, embora extensa e objetiva, tal artigo não é exaustivo o que facilita a aplicação da lei nos referidos casos pela qual a mesma abrange.
Ademais, cabe trazer em tela a recente alteração trazida pelo STF [5], que passou a reconhecer que os crimes cometidos no âmbito familiar, aonde a Lei 11.340/06 se aplica, não se tratam mais de ações penais públicas condicionadas, mas como ações penais públicas incondicionadas, ou seja, não é mais necessária a vontade/manifestação da vítima para processar/punir o agressor.
Por fim, verifica-se que a criação da lei foi muito importante para a legislação brasileira, eis que atualmente milhares de mulheres são protegidas pelo Estado através de medidas protetivas, e, os agressores, na maioria dos casos, são devidamente punidos por seus atos.
2 - MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA: CABIMENTO
Analisando-se a Lei 11.340/06, nota-se que sua eficiência não seria tão grande se, junto com a redação, não houvesse a hipótese da aplicação das chamadas medidas protetivas de urgência.
As medidas protetivas de urgência são espécies de medidas essencialmente cautelares e ocorrem sempre que se defere uma providência de prevenção.
Garantir a proteção da vítima é um dever do Estado, uma responsabilidade da polícia, do Ministério Público e do juiz. Desta forma, sua aplicação deve ser imediata, pois por um descuido, suas consequências podem ser fatais.
Destaca-se que a Lei Maria da Penha, juntamente com as medidas protetivas, foram criadas exclusivamente para proteger as mulheres vítima de violência doméstica, as quais cientificamente são dotadas de menor força física.
Contudo, as medidas protetivas poderão ser aplicadas também, no âmbito doméstico, quando a vítima for criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, conforme alteração realizada pela Lei 12.403/11 no art. 313, III, do Código de Processo Penal.
Assim sendo, nota-se que sua eficiência é garantida às vítimas menores, seja ela do sexo feminino ou masculino.
A medida protetiva deve ser ofertada à vítima no momento do registro da ocorrência na delegacia. Nesse momento, deve ser questionado se há interesse em suspender o porte de arma do agressor, afastamento do lar, proibição de aproximação, de contato e de frequência a determinados lugares, restrição ao direito de visita de menores e prestação de alimentos provisionais.[6]
Na sequência, a solicitação é encaminhada ao Juízo competente para que, no prazo de 48 horas, analise e defira ou não as medidas protetivas de urgência à favor da vítima.
A retratação da vítima era cabível em nosso ordenamento jurídico, desde que realizada no Juízo, e não na delegacia. Contudo, diante de uma recente decisão proferida pelo STF[7], ações derivadas do âmbito doméstico passaram a ser ações penais incondicionadas à representação, ou seja, no momento em que são instauradas, não dependem mais do desejo da vítima para prosseguimento.
Ressalta-se que em relação aos crimes sexuais em relação à menores, seja ele no âmbito doméstico ou não, serão sempre de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, § único, do Código Penal.
Cabe destacar que tais medidas cautelares, previstas na Lei 11.340/06, possuem caráter transitório e precário, necessitando, portanto, estarem vinculadas à um processo principal.
A fim de garantir sua eficácia, o legislador garantiu à segurança da vítima a possibilidade da prisão preventiva nos casos de descumprimento da medida protetiva por parte do agressor. Neste sentido, colhe-se da jurisprudência [8]:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. AMEAÇA PRATICADA NO ÂMBITO FAMILIAR. LEI MARIA DA PENHA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS CONCEDIDAS À VÍTIMA. POSSIBILIDADE. Evidenciada a hipótese prevista no artigo 313, inciso III, do CPPe, havendo o descumprimento por parte do paciente das medidas protetivas concedidas à vítima, no âmbito da violência doméstica, mantém-se a segregação cautelar para proteção à integridade física da ofendida e do filho menor de idade. ORDEM DENEGADA. (destaquei)
Ante o exposto, verifica-se a importância e a eficácia das medidas protetivas de urgência que, utilizando o poder do estado de prevenção e punição, pode garantir à vitima segurança e cautela.
3 - ESTUPRO DE VULNERÁVEL: CONCEITO E PUNIÇÃO
Não há como abordar o tema de estupro sem falar de sexualidade, eis que esta se trata de uma característica inafastável do ser humano que o acompanha durante sua vida inteira. Há de se destacar que a sexualidade é expressa pelo indivíduo de forma natural, quando este desejar. A utilização de violência, grave ameaça ou coerção sobre a vítima para atingí-la, sem o consentimento da mesma, é denominada estupro, que não deixa de ser uma lesão à liberdade sexual do sujeito.[9]
Em nosso ordenamento jurídico, o estupro era previsto pelos artigos 213 e 214do Código Penal:
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. (...) Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. [10]
Em relação ao artigo 213, o mesmo fazia menção somente à vítima do sexo feminino. O objeto do delito era a conjunção carnal, ou seja, a introdução do pênis na vagina, e assim, logicamente, o sujeito ativo seria do gênero masculino. Para sua aplicação, era necessária a violência ou grave ameaça e o verbo constranger se referia em “obrigar a vítima a fazer o que não quer”. A pena aplicada ao infrator em tal artigo era de 4 a 10 anos e, se a vítima fosse menor de 14 anos, a pena prevista era de 6 a 10 anos.
O artigo 214, também na antiga redação, fazia menção ao ato libidinoso diverso da conjunção carnal, e assim também poderia abranger a vítima do sexo masculino. O sujeito ativo poderia ser tanto do sexo feminino, como do sexo masculino. Incorria neste artigo quem acariciasse as partes íntimas, realizasse ou obrigasse a vítima a cometer sexo oral ou anal mediante violência ou grave ameaça. A pena prevista era de 3 a 9 anos e, se a vítima fosse menor de idade, a pena aplicada seria de 6 a 10 anos.
Sobre a definição de ato libidinoso, verifica-se o entendimento de Jesus[11]: "Ato libidinoso é o que visa ao prazer sexual. [...] é o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do desejo sexual.”.
Há de se destacar que quando se tratava de menor de 14 anos, a violência era considerada presumida, ou seja, cometer qualquer ato libidinoso seja ele conjunção carnal ou não, com ou sem o consentimento da vítima, já era considerado crime, nos termos do art. 224 da antiga redação do Código Penal. Esta presunção se aplicava também em casos de vítima alienada ou débil mental, quando o agente conhecia esta circunstância.
Com a nova redação trazida pela Lei 12.015/09, o artigo 213 foi modificado, passando a redigir nos seguintes termos:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Observa-se que agora o artigo passa a proteger a vítima do sexo feminino e masculino, e assim o agressor também poderá ser de qualquer um dos sexos. O objeto pode ser tanto a conjunção carnal como o ato libidinoso. Assim, nota-se que sua abrangência passa a ser mais universal.
A conjunção carnal ou a prática de qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos passou a ser denominado estupro de vulnerável e aparado pelo artigo 217-A do Código Penal, como se observa:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
Acerca da definição de vulnerável, esclarece Houaiss, provém da palavra latina vulnerabilis, isto é, que causa lesão, possuindo, na língua portuguesa, duas acepções: “aquele que pode ser facilmente ferido” ou o “sujeito a ser atacado, derrotado, prejudicado ou ofendido”.[12]
Com esta alteração, nota-se que a lei passou a incluir no mesmo dispositivo legal a violência sexual cometida contra vítima do sexo feminino e masculino. Bem como passou a não diferenciar o ato libidinoso cometido pelo infrator, pois abrange tanto a conjunção carnal como qualquer outro ato libidinoso. Assim, pode-se dizer que, com base em nosso ordenamento jurídico, o estupro é caracterizado por qualquer ato devasso.
Nota-se que o artigo não menciona a violência ou grave ameaça em relação à vítima menor, ou seja, mesmo que esse ato libidinoso e/ou conjunção carnal seja cometido com o consentimento da vítima, o fato será consumado e o sujeito ativo, maior de 18 anos, irá responder pelo art. 217-A do Código Penale incorrerá na pena de 8 a 15 anos de reclusão.
Nota-se que o agressor não poderá alegar que não tinha conhecimento da idade da vítima, eis que nosso ordenamento jurídico reconhece como dever do indivíduo a ciência da idade da vítima. Nesse sentido, colhe-se:
Vítima menor de 14 anos de idade. Acusado que afirma ignorar essa circunstância. O agente deve saber a idade da vítima, sendo de seu dever esforçar-se por saber qual seja essa idade. Se não sabe, deve duvidar, pois quem age em dúvida age por sua conta e risco.[13]
Assim, verifica-se que ao ter algum tipo de relação sexual ou libidinosa, o agente tem a obrigação de ter a certeza sobre a idade da vítima, caso contrário assumirá o risco.
Responde também pelo artigo 217- A, caput, do Código Penal quem comete qualquer ato libidinoso ou conjunção carnal com pessoa deficiente mental que não tem a percepção para a prática do ato ou aquele que não pode oferecer resistência, nos termos do § 1º.
Os parágrafos 3º e 4º fazem menção às majorantes do crime de estupro de vulnerável, como se observa mais claramente a seguir.
O parágrafo 3º do respectivo artigo se refere ao estupro que gera uma lesão corporal grave à vítima. Acerca do assunto, observa-se o posicionamento doutrinário de Bezerra Filho [14]:
A primeira forma de qualificação é na hipótese da conduta de realização da violência sexual contra criança resultar em lesão corporal grave para a vítima que vem a ser a ofensa a integridade corporal ou a saúde com prejuízo anatômico interno ou externo do corpo humano, que possa resultar na incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, com perigo de vida, debilidade permanente de membro, sentido ou função, aborto ou enfermidade incurável, mas a demonstração dessa lesão dependerá de laudo de exame de corpo de delito e complementar.
Assim verifica-se a importância na confecção do laudo de exame de corpo de delito, pois só assim poderá ser comprovada se a gravidade da lesão corporal cometida contra o ofendido e consequentemente, a condenação do mesmo com a qualificadora prevista. A pena aplicada será de dez a vinte anos de reclusão.
O parágrafo 4º, faz menção ao estupro que, consequentemente, gera a morte da vítima. Neste caso a pena aplicada será de doze a trinta anos de reclusão.
Ademais, destaca-se que a alteração trazida pela Lei 12.015/2009, deixou explícito que o estupro de vulnerável se trata de crime hediondo.[15]
Por fim, cabe destacar que o crime de estupro de vulnerável se trata de ação penal pública incondicionada, pois se refere, logicamente de menores de 18 anos ou de pessoa vulnerável, se enquadrando assim, nos termos do art. 225, parágrafo único, do Código Penal.