4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Neoconstitucionalismo (enquanto estudo da teoria da constituição e do direito constitucional), relaciona-se com a Teoria Geral do Processo, logo que dar-se a abertura do Direito para a população em geral não somente pelo direito material, mas também pelo direito processual. Enquanto o Direito Material consiste na Legislação (normas do ordenamento jurídico), o Direito Processual consiste na Jurisdição (Estado como figura resolutória dos conflitos).
Jurisdição, segundo Liebman, consubstancia-se no poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica.
Portanto, temos como sistema de direitos e garantias no direito material a Constituição Federal como sendo a norma máxima do ordenamento jurídico a qual arrola no seu artigo 5º os direitos de caráter fundamentais que não podem ser limitadas por emenda constitucional (conforme artigo 60 da CF). Já no âmbito processual, temos no processo o meio ou instrumento da composição da lide, ou seja, o procedimento (seqüência de atos) com o objetivo de proferir sentença com julgamento de mérito (teoria do processo como procedimento em contraditório).
Tal julgamento dar-se-á através da subsunção da norma abstrata (direito material) ao caso concreto, tal como a observância do exposto pelas partes litigantes, lembrando sempre dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa,da paridade de armas, dentre outros expressos nos pactos internacionais dos quais o Brasil é signatário (exemplo o Pacto de São José da Costa Rica, no seu artigo 8º) e, principalmente, na Constituição Federal.
Em vista disso, a garantia de direitos no Direito foi conquistada com avanços e retrocessos, o qual se observa tanto no caráter dos poderes judiciário, legislativo e executivo. O Judiciário como sendo o poder responsável por pacificar os conflitos e trazer justiça e paz social, abarca o fardo da resolução dos litígios de particulares para com particulares, como do particular para com o coletivo e vice-versa.
O pluralismo jurídico consiste no fenômeno decorrente da complexidade humana, saindo da visão dogmática e centralizadora do direito e adentrando aos conflitos humanos conforme uma visão humanista e de caráter exegético.
Lembrando sempre a relevância da abertura constitucional do entendimento do enunciado normativo, pois equiparamos princípios à normas possibilitando o pluralismo jurídico. Queremos aqui destacar o fenômeno do pluralismo jurídico realizado pelo próprio Estado. O Estado – Juiz personificado no poder Judiciário mantém o equilíbrio da sociedade que tende ao conflito, principalmente frente ao fenômeno econômico denominado sistema capitalista. Parafraseando Hobbes “o homem é o lobo do homem”, seria somente o Estado este ente capaz de controlá-lo. Diante a nova concepção de Direito, Justiça e de como realizar esse controle em uma sociedade cada vez mais liquida surge nesse cenário uma atuação cada vez maior do Judiciário (ativismo judicial), logo que o Poder Legislativo enquanto poder responsável por legislar não consegue abarcar totalmente essas mudanças.
No Brasil, observamos, nos últimos 20 (vinte) anos, esse papel do ativismo do Poder Judiciário, essa construção do direito pelo próprio magistrado que busca a “justiça” através das ferramentas a ele disponibilizada.
O ativismo judicial surge no sistema jurídico norte-americano, diante da abertura dada pelo sistema do common law sob o qual o sistema de precedentes constituem a principal fonte de direito. Neste sistema jurídico observamos um maior espaço criativo dos órgãos jurisdicionais influindo diretamente na criação do direito. Enquanto, o método brasileiro engessado no sistema civil Law, o qual destacamos a maior estabilidade (segurança jurídica) por seguir, na maioria das vezes, o método de interpretação gramatical juntamente com o teleológico; restringindo o magistrado no seu caráter criativo diante o processo.
No entanto, mudanças recentes, destarte, na composição dos tribunais superiores do país, alteram, significativamente, a jurisprudência através de decisões que inovam sobre matérias consideradas complexas; estimulando decisões da mesma monta por juízos e tribunais inferiores.
Como está expresso no seu artigo 4º da Lei de introdução as Normas do Direito Brasileiro, in verbis: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Destarte, o artigo citado acima traz a questão dos princípios gerais do direito. Na moderna dogmática jurídica, o enunciado normativo é composto de princípios, ou seja, na sua formulação clássica, a Separação dos Poderes corresponde à forma tripartite, que vem a ser o Poder Legislativo, o Poder Executivo, e o Poder Judiciário. Ao primeiro, corresponderia à função legislativa, que compreende a edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, sendo, portanto, as leis. Ao segundo Poder, pois, cumpre a função jurisdicional; tem como escopo aplicar o direito nos casos concretos, dirimindo conflitos de interesse é vago para ampla interpretação.
Destaca-se que a Constituição arrola, em toda a sua extensão, princípios que tratam dos direitos e deveres dos cidadãos e das instituições estatais e privadas. Desta forma, a categoria dos princípios acaba por estar acima da norma, possibilitando ao juiz julgar com base no ordenamento jurídico, portanto, realizando a subsunção da norma ao caso concreto, de forma que observe todo o contexto da questão da lide ali expressa e possa qualificar o mérito no intuito de restabelecer a paz social.
A questão que divide a doutrina é o fato de o Judiciário acabar por tomar para si essa resolução de conflitos (que realmente é o seu papel), mesmo sem a presença de uma normatização que deveria ter sido realizada pelo Legislativo. Da mesma forma ocorre com o Executivo, que não consegue garantir aos brasileiros a efetividade das políticas públicas da maneira determinada na Carta Constitucional.
Portanto, parte da doutrina aborda o ativismo judicial como sendo uma afronta ao princípio da separação dos poderes. Apesar dessa parcela dos juristas se oporem ao ativismo judicial, o Judiciário continua a exercer o monopólio da jurisdição e a resolver as pendências deixadas pelos demais poderes fazendo valer o que se encontra na Constituição como o papel estatal para com os cidadãos.
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