5. CONSEQÜENCIAS PROCESSUAIS DA ADMISSÃO INDEVIDA DA PROVA PROIBIDA
5.1. Prova ilegítima: conseqüências
Já se sabe que a prova ilegal, seja ela ilícita (aquela que afronta norma de direito material), seja ilegítima (a que esbarra na vedação da lei processual), deve ser rechaçada pelo magistrado, posto não se revestir da necessária idoneidade para a prova de fatos, ainda que relevantes para o deslinde da causa posta sob apreciação.
A Constituição da República ao rezar que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos abarca a proibição da utilização tanto da prova ilícita, quanto da prova ilegítima, sendo que a doutrina é que faz a relevante distinção entre ambas, na medida em que nos dois casos haverá manifesta ilegalidade da prova.
Neste sentido, tem-se que ao ato instrutório realizado com violação das disposições processuais, defluirá do próprio ordenamento processual as sanções ou conseqüências decorrentes do não acatamento de determinada norma procedimental. 64 Assim, no que pertine às provas ilegítimas, as sanções a elas concernentes estarão sempre cominadas, implícita ou explicitamente, na própria lei processual. No dizer de Fernando de Almeida Pedroso: "(...) produzida uma prova ilegítima, terá ela a sanção que for peculiar à espécie." 65
Por isso mesmo é que na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, ao passo que a prova ilícita pressupõe uma violação no momento em que a prova é colhida, seja referida violação anterior ou posterior ao processo.
Pode-se invocar o seguinte exemplo, a fim de individuar a prova ilegítima e a conseqüência de sua admissão indevida ao processo: a norma insculpida no art. 207. do Código de Processo Penal estatui a proibição de depor de pessoas que devam guardar sigilo em virtude profissional. Assim, quis o legislador que essas pessoas sejam proibidas de depor em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo, de modo que não poderão testemunhar acerca de fatos dos quais tenham conhecimento. Acaso isso ocorra, ou seja, acaso a pessoa testemunhe, a despeito da proibição imposta pela norma processual, é a própria norma processual que cominará sanção de nulidade ao ato praticado, de modo que referido depoimento não poderá ser levado em consideração pelo magistrado julgador.
E é neste exato sentido que tem sido a manifestação dos Tribunais pátrios, em especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, quando, em exame a recurso de Apelação Criminal, manifestou-se pela nulidade do processo criminal, ante a ilegitimidade da prova colhida, em que a investigação penal ficara a cargo do Ministério Público, além do fato de que o membro do Ministério Público denunciante houvera atuado como delegado de polícia, contrariando, destarte, preceito processual, como se infere a seguir:
VIOLAÇÃO DE SEPULTURA. PROVA PRECÁRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. Violação de sepultura e destruição de cadáver. Investigação penal procedida no âmbito do Ministério Público. Prova ilegítima. Denúncia ofertada por Promotor que funcionou como Delegado de Polícia. Impossibilidade. Nulidade não declarada. Decisão de mérito favorável aos apelados. Absolvição mantida. Esta Câmara tem reiteradamente decidido que o Ministério Público não está investido de poder para proceder a investigação destinada à apuração de infrações penais, tarefa que a Constituição Federal incumbiu às policias civis, dirigidas por Delegados de Polícia, art. 144, par. 4., veja-se os precedentes nos hh-cc-2463/2000 e 597/2001. Embora manifesta a nulidade do processo, desde o início, tanto pela ilegitimidade da prova quanto pelo impedimento do Promotor que subscreveu a denúncia, deixa-se de declará-la porque, no mérito a decisão é favorável aos apelados, posto que contaminada a prova judicial por derivação, nenhuma outra existe capaz de desautorizar as versões apresentadas nos interrogatórios, das quais emerge a certeza de que atuaram por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, situação que afasta o dolo indispensável à configuração dos tipos que se lhes imputou na vestibular acusatória. Recurso improvido
(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processual Penal. Apelação Criminal nº 2003.050.01828, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Ricardo Bustamante, j. em 21.07.2003.)
Importa ressalvar, porém, que no caso acima transcrito a nulidade não foi pronunciada pelo Tribunal, muito embora existisse prova ilegítima hábil a ensejar a anulação do feito, em vista de ter sido a decisão favorável aos acusados, o que vem a demonstrar entendimento no sentido de que as nulidades, mesmo em sede processual penal, apenas serão pronunciadas se tiver havido manifesto prejuízo para a defesa, em homenagem aos princípios do interesse e da instrumentalidade das formas. Assim, tem-se que não se pronunciará a nulidade, relativa ou mesmo absoluta, de ato que, ainda que praticado de forma não prevista pela lei processual, tiver alcançado a sua finalidade.
Assim, muito embora a lei processual não possa ser tida como mera recomendação às partes, existindo, sim, é para ser observada pelos sujeitos processuais, há de se admitir a sanatória da nulidade quando em benefício da defesa e quando o ato praticado tiver atingido sua finalidade, ainda que em desconformidade com preceito de índole processual. Caberá ao julgador aferir se, ante o caso concreto, aquela nulidade terá ou não que ser declarada.
O referido Tribunal também foi chamado a decidir acerca de confissão levada a cabo por réu em sede policial, porém sem os requisitos exigidos pela lei processual para tanto, ao que foi declarada a confissão como prova ilegítima, insuscetível para a prova dos fatos alegados pela acusação, conforme se denota da ementa de acórdão abaixo colacionada, da lavra do eminente Des. Sérgio Verani:
PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. CONFISSÃO. ILICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICACAO DO CRIME. Entorpecentes. Tráfico. Imputação não demonstrada. Testemunho policial. "Confissão" informal. Prova ilegítima. Desclassificação para o artigo 16. Não se pode reconhecer o crime do art. 12, da Lei n. 6368/76, se a prova não é certa e precisa sobre a destinação ao tráfico da substância entorpecente apreendida com o acusado - 1,1 g. de cocaína e 7,4 g. de maconha -, inadmissível a presunção do dolo. O ônus de demonstrar a existência do tipo penal imputado na denúncia é da acusação. A declaração dos policiais de que "o acusado disse que estava no local e que já havia efetuado a venda de certa parte da droga" não pode ser valorada como prova decisiva e definitiva, até porque essa "confissão" não existe nos autos. No flagrante, o réu se reserva para prestar declarações em Juízo, onde confessa, apenas, que tinha comprado a droga para seu uso. Se nem a confissão extrajudicial constitui prova, face aos princípios do devido processo legal e da judicialização da prova, muito menos poderá constituí-lo uma "confissão" íntima, privada, secreta. "Ilicitude decorrente de constituir dita "conversa informal" modalidade de "interrogatório" sub-reptício" (Ministro Sepúlveda Pertence). Não se pode hierarquizar o testemunho policial, retornando-se ao velho Direito Feudal, onde a prova servia não para descobrir a verdade, mas para determinar que o mais forte, por ser mais forte, sempre detém a razão. O princípio da verdade real é incompatível com as certezas predeterminadas; e, para a condenação, exige-se que a imputação seja demonstrada de forma ampla, absoluta, induvidosa. Não demonstrado o elemento subjetivo do tipo do art. 12, da Lei n. 6368/76 - nenhuma indicação precisa sobre o vínculo do acusado com o tráfico-, desclassifica-se o fato para o art. 16. - trazer consigo para uso próprio. Recurso provido
(BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Processual Penal. Apelação Criminal 2001.050.04837, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio de Souza Verani, j. em 15.10.2002.)
Por isso, é de se concluir que, em regra, as provas ilegítimas – aquelas que venham a contrariar norma processual – não podem ser admitidas no processo penal, sob pena de vulneração a direito fundamental, de vez que referidas normas merecem ser acatadas pelas partes e pelo magistrado em seu ofício, configurando, assim, instrumento de garantia para o cidadão. Mas, já há posicionamento, que não pode ser olvidado, no sentido de que as provas ilegítimas apenas merecem ser reconhecidas como tal quando resultar em prejuízo para a defesa, do contrário, estará sanada a nulidade.
5.2. Prova ilícita: conseqüências
A Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor, veda, de maneira taxativa, a admissão no processo, tanto cível, quanto penal, das provas obtidas por meios ilícitos, não estabelecendo, porém, as conseqüências que derivam da utilização indevida.
Deste modo, quer o legislador constituinte que a prova ilícita não seja admitida ao processo, pretendendo, também, obstar os momentos sucessivos de introdução e valoração da prova ilícita.
Assim, como já anteriormente suscitado, pode ocorrer de a prova ilícita ingressar nos autos, vulnerando, destarte, norma constitucional.
Sobre o tema em análise, duas correntes doutrinárias se manifestam, a fim de estabelecer as conseqüências que adviriam do ingresso indevido da prova ilícita ao processo. Assim, ou se entende que a atipicidade constitucional tem o condão de gerar, como regra, a sanção de nulidade absoluta dos atos praticados, ou se entende que a Lei Maior, ao estatuir a inadmissibilidade processual da prova ilícita, considera-a prova inexistente juridicamente.
Com efeito, a primeira corrente aduz que o ingresso indevido da prova ilícita nos autos importaria em sanção de nulidade absoluta dessas provas, não podendo servir de fundamento para o magistrado em nenhuma decisão judicial.
A Jurisprudência vem caminhando no sentido de que as provas ilícitas, porque inadmissíveis, serão ineficazes, eivadas de nulidade absoluta, sendo referida nulidade insanável. Corroborando este entendimento, traz-se a lume ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. QUEBRA DE SIGILO FUNCIONAL. PROVA ILÍCITA. INVALIDADE. – O direito constitucional-penal inscrito na Carta Política de 1988 e concebido num período de reconquista das franquias democráticas consagra princípios do amplo direito de defesa, do devido processo legal, do contraditório e da inadmissibilidade da prova ilícita (CF, art. 5º, LIV, LV e LVI). – O processo administrativo disciplinar que impôs a Delegado de Polícia Civil a pena de demissão com fundamento em informações obtidas com quebra de sigilo funcional, sem a prévia autorização judicial, é desprovido de vitalidade jurídica, porquanto baseado em prova ilícita. – Sendo a prova ilícita realizada sem a autorização da autoridade judiciária competente, é desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta e insuscetível de ser sanada por força da preclusão. – Recurso ordinário provido. Segurança concedida.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Penal. ROMS-8.327/MG, Rel. Min. Vicente Leal, j. 24.06.1999.)
Antonio Magalhães Gomes Filho, adepto da segunda corrente, anota, com inteira propriedade, que a noção de admissibilidade está ligada à questão da validade e eficácia dos atos processuais. Estaria a atuar, portanto, de forma antecipada, impedindo o ingresso, no processo, do ato irregular, razão pela qual deve abranger não só o ingresso jurídico da prova no processo, mas também sua introdução material nos autos, de molde a evitar, com isso, indesejáveis influências sobre o convencimento do juiz. 66
Assim, é certo asseverar que o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e não ser condenado com base em prova ilicitamente obtida, em vista de configurar-se, a prova ilícita, elemento incompatível com os limites éticos e mesmo jurídicos que norteiam a atividade de persecução penal estatal.
Destarte, a prova ilícita sequer pode ser produzida pela parte. Se, contudo, chegar a ser produzida, deverá ser excluída dos autos do processo. Para tanto, o magistrado pode e deve atuar de ofício. Se, a despeito da proibição constitucional, a prova ilícita ingressar no processo, entende Antonio Scarance Fernandes que o problema não se refere à nulidade processual, mas sim se refere à inadmissibilidade da prova, configurando-se a correta solução a exclusão, via desentranhamento, da prova viciada 67.
Em idêntico sentido posiciona-se Ada Pellegrini Grinover, aduzindo que
(...) as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tidas como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria de inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como prova. Daí sua total ineficácia. 68
Se, porém, não determinar o magistrado o desentranhamento da prova ilícita, o acusado pode requerer que tal medida seja tomada. Cabe, desde logo, esclarecer que não há, no Código de Processo Penal, norma genérica que disponha acerca do desentranhamento da prova ilícita, de modo que a doutrina 69 crê que deva ser aplicado por analogia o que dispõe o art. 145, inciso IV, do aludido diploma legal, que determina o desentranhamento de documento falso.
Melhor seria que o legislador tivesse estabelecido, de modo expresso e categórico, a conseqüência processual advinda da utilização indevida da prova ilícita.
O legislador processual penal italiano estabelece no art. 191. do Código de Processo Penal daquele país 70:
Art. 191. (Prove illegittimamente acquisite)
1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.
2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Deste modo, a inutilizabilidade reconhecida pelo legislador italiano atingiria não o ato em si, mas seu valor probatório, impedindo que a prova servisse de fundamento para a decisão do magistrado. No ordenamento processual penal daquele país, a proibição idônea a gerar a inutilizabilidade seria somente aquela prevista por uma norma processual (prova ilegitimamente adquirida), ao passo que às provas colhidas com afronta à lei penal substancial (provas ilícitas) seriam tidas por utilizáveis, com a ressalva de que apenas serão inutilizáveis se houver violação de norma processual específica que disponha neste sentido. 71
Seria a inutilizabilidade, então, um tipo de invalidade que se traduz diretamente em limite ao livre convencimento do julgador, tal como aqui no Brasil, em que se consideram as provas ilícita e ilegítima um limite à atuação do Estado-Juiz, a fim de que sejam respeitados direitos e garantias individuais.
Volvendo ao ordenamento pátrio, em sede doutrinária entende-se que, quando a prova ilícita não foi a que deu azo à fundamentação do magistrado, tendo ele se baseado em outras provas, não contaminadas, não há que se falar em anulação do processo. Cai a lanço a lição de Daniel Sarmento, que abaixo se passa a transcrever:
A conseqüência do uso da prova ilícita é a impossibilidade da sua utilização no processo, sem prejuízo da punição dos responsáveis pela sua colheita. Do uso da prova viciada, porém, não se segue, necessariamente, a nulidade da decisão que a considerou. Quando a decisão se suportar em outras provas autônomas e independentes, suficientes para fundamentá-la, tem entendido o Pretório Excelso que não cabe a sua anulação. 72
Neste diapasão, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo, em diversos julgados, que, quando a prova ilícita não foi a que deu lastro à fundamentação do magistrado na sentença ou decisão, não caberá anulação do processo, como evidencia a ementa de acórdão abaixo transcrita:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. 2. (...) 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. 4. Não enseja nulidade processual a sentença que, apesar de falha quanto à fundamentação na dosimetria da pena, permitiu fosse corrigida em sede de apelação
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Habeas Corpus nº 75497 / SP, Rel. Min. Maurício Correa, j. em 14.10.1997, Segunda Turma, Publicação: DJ DATA-09-05-2003 PP-00068 EMENT VOL-02109-03 PP-00433.)
Não se pode olvidar que os Tribunais têm sustentado que a prova vedada não gerará nulidade do processo se a condenação não estiver fundada, de modo exclusivo, na prova ilícita. Com efeito, tem-se entendido que se a sentença fizer expressa referência sobre a existência de outras provas, suficientes e aptas, por si, para a condenação, estaria afastada a nulidade. Referido entendimento, no entanto, se levado às últimas conseqüências, tolheria a eficácia da garantia constitucional que determina a inadmissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos.
Por conseguinte, a prova ilícita que indevidamente ingressou nos autos e foi levada em consideração pelo juiz em sua sentença, deve ser desconsiderada de pronto em grau de recurso, pelo Tribunal, para o que será determinado seu desentranhamento dos autos do processo. E o Tribunal julgará a causa como se aquelas provas jamais tivessem existido. 73
A jurisprudência tem entendido desta forma ao deparar-se com caso semelhante:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DAS DEGRAVAÇÕES. EXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA. ESCUTA TELEFÔNICA DESPREZADA PELO JUÍZO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTRESSE JURÍDICO A SER PROTEGIDO. 1. O fato de constar do processo a degravação de conversas, obtidas mediante escuta telefônica, nenhum prejuízo advém ao réu quando essa prova houver sido rechaçada durante o juízo da instrução. 2. Prova ilícita desprezada. Desentranhamento dos autos. Inutilidade da prestação jurisdicional requerida. Ausência de interesse jurídico a ser protegido ante a declaração de ilegitimidade da escuta telefônica. Agravo regimental não provido
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. AGRRE nº 212.171/RJ, Rel. Min. Mauricio Correa, j. em 17.11.1997.)
Por fim, cabe esclarecer que, em se tratando de sentença transitada em julgado que tenha se baseado em provas ilícitas, será a mesma nula, passível ser atacada por meio de revisão criminal, em cujo juízo rescisório poderá ser o réu absolvido.
Porém, se se tratar de habeas corpus, o Tribunal deverá anular a sentença, indicando as provas viciadas e determinando que se proceda ao desentranhamento dos autos. Havendo, também, outras provas contaminadas pela ilicitude originária, contaminados estarão todo os atos processuais posteriores, daí ocasionando sua ineficácia, em decorrência do princípio da causalidade. 74