Sumário: INTRODUÇÃO; 1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA VERDADE; 1.1. A evolução das formas de apuração da verdade; 1.2. A busca da verdade como mito; 2. DA PROVA NO PROCESSO PENAL; 2.1. Conceito, finalidade e objeto da prova; 2.2. Meios de prova; 2.3. Princípios que regem a produção probatória; 2.4. Sistemas de avaliação das provas; 2.5. O direito à prova e seus limites; 3. DA PROVA PROIBIDA NO PROCESSO PENAL; 3.1. Prova ilegal e suas espécies: prova ilícita e ilegítima; 3.2. Postura a favor da admissibilidade da prova ilícita; 3.3. Postura contra a admissibilidade da prova ilícita; 3.4. Posturas intermediárias; 3.5. Prova ilícita por derivação; 4. O DIREITO BRASILEIRO DIANTE DA PROVA ILÍCITA; 4.1. A prova ilícita antes da Constituição Federal de 1988; 4.2. A prova ilícita após a Constituição Federal de 1988; 5. CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS DA ADMISSÃO INDEVIDA DA PROVA PROIBIDA; 5.1. Prova ilegítima: conseqüências; 5.2. Prova ilícita: conseqüências; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico se propõe a investigar o instituto da prova no Processo Penal, mormente a validade da prova proibida e as conseqüências que decorrem de sua utilização, quando indevidamente admitida nos autos, tomando por base a teoria das nulidades do Processo Penal.
Dar-se-á especial ênfase às questões constitucionais decorrentes deste estudo, em especial a análise do artigo 5º, inciso LVI da Constituição da República de 1988.
Considera-se necessário um estudo aprofundado sobre o referido tema, já que, analisando-se superficialmente o supra mencionado dispositivo constitucional, não parece ele estabelecer exceções a esta regra geral acerca da inadmissibilidade da produção de tais provas e seu conseqüente ingresso ao processo, porém, há dissenso na doutrina e jurisprudência pátrias acerca de tal questão.
A vigente Lei Maior estabelece uma série de direitos e garantias individuais que sofrem, contudo, limitações. Tais limitações decorrem do fato de que os direitos fundamentais não são mais concebidos como direitos individuais absolutos, mas direitos do homem inserido na sociedade.
É regra no processo a liberdade probatória, eis que é dado às partes o direito à prova, e a exceção traduz-se na inadmissibilidade da produção de determinadas provas em juízo; assim, tais exceções necessitam ser justificadas de maneira relevante. Neste contexto, o direito à prova, ou seja, o direito que é dado às partes litigantes em processo judicial de provar o que alegam, não é irrestrito, já que encontra limitação legal e ética com o escopo de proteger o indivíduo em sua intimidade.
É certo que no plano infraconstitucional constituem limitações probatórias, por exemplo, a recusa de depor consentida aos parentes do acusado e o impedimento para depor de pessoas que devam guardar segredo em razão de seu ofício ou profissão. Porém, versará a presente monografia sobre a limitação constitucional atinente à produção probatória, que se encontra relacionada no art. 5º da Carta Maior, inciso LVI – princípio que assegura a proibição de ingresso nos autos das provas obtidas por meios ilícitos.
Deste modo, o objetivo do legislador constituinte é vedar o ingresso, no processo, da prova considerada ilícita, ou seja, colhida de forma que afronte norma jurídica, de direito material ou processual, ou em afronta a princípios constitucionais ou mesmo processuais. É sabido, porém, que nem sempre se faz possível obstar o ingresso nos autos da prova proibida, seja por questões de ordem prática, seja por descuido mesmo do magistrado. Assim, o legislador quer também evitar que tais provas, uma vez tendo ingressado nos autos, sirvam como base de fundamentação para decisão do juiz.
Pairam divergências, no entanto, sobre as conseqüências advindas da utilização, no processo, de provas desse modo obtidas, ou seja, a prova vedada que ingressa nos autos, a despeito da proibição de sua utilização. A Constituição da República de 1988, muito embora vede o ingresso nos autos desta prova, não estabelece as conseqüências decorrentes da utilização.
Portanto, faz-se necessário estudar e discorrer a respeito da conseqüência processual desta utilização: se acarretará nulidade absoluta do processo em que esta prova foi produzida, fulminando-o totalmente; se o processo somente será anulado a partir da admissão desta prova ilicitamente produzida ou mesmo se tal prova é considerada ato inexistente no mundo jurídico.
Atualmente, suscita-se a questão de, em algumas hipóteses, ser permitida a produção e utilização da prova ilícita. Casos há em que, por exemplo, a prova ilícita seja a única existente ou mesmo a prova hábil a promover a absolvição do acusado, portanto passível de ser utilizada pro reo - em favor do réu. A jurisprudência tem entendido que, em hipóteses muito particulares e restritas, pode-se permitir a utilização desta prova tida por ilícita, já que, com seu posterior ingresso ao processo, deixará de ser proibida, eis que admitida sua produção.
Neste diapasão, surgem correntes doutrinárias que se manifestam sobre a questão, apresentando os mais diversos argumentos. Há quem pugne pela admissibilidade processual da prova ilícita, apenas devendo punir o ilícito praticado pela parte que produziu a prova; outros entendem pela inadmissibilidade dessas provas, em quaisquer circunstâncias, eis que sua produção encontra-se vedada pelo texto constitucional; também há os que entendem pela exclusão da ilicitude e, portanto, permissão de utilização desta prova. Por fim, há os que se filiam à corrente que crê que deva sempre preponderar o interesse jurídico mais valioso em questão, que traduz a conhecida teoria da proporcionalidade ou razoabilidade.
Mas, o tema ainda está longe de ser pacificado.
É pelas razões acima expostas que a presente monografia objetiva demonstrar que o artigo 5º, inciso LVI, da CR/88, ao estatuir que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, não consegue, por si só, solucionar as inúmeras controvérsias no que tange à proibição da produção ou de ingresso de tal prova nos autos, já que diante de casos concretos tal proibição é relativizada.
Assim, o presente trabalho pretende analisar as conseqüências processuais decorrentes da utilização da prova ilegal como forma de convencimento do magistrado.
Para tanto, necessário se faz discorrer sobre a busca da verdade no Processo Penal, o que será feito no primeiro capítulo; estudar a fundo a prova no Processo Penal, sua finalidade, seu objeto, os meios de prova admitidos no ordenamento, os sistemas de avaliação das provas e os princípios que norteiam a produção probatória, tema de estudo que encontrará guarida no segundo capítulo. Visto isto, dever-se-á discutir, no terceiro capítulo, os diversos conceitos atinentes ao instituto da prova proibida, abordando-se, para tanto, as inúmeras teorias doutrinárias e jurisprudências que sobre o assunto se manifestam. No quarto capítulo estudar-se-á a prova ilícita antes e após o advento da Constituição de 1988 e, finalmente, no quinto capítulo serão analisadas as conseqüências processuais da admissão indevida da prova proibida.
Por isso, considera-se importante o estudo do tema em apreço pelo fato de a prova configurar o cerne do Processo Penal. Este tem por fito a incansável busca pela certeza, que se quer seja levada ao conhecimento do magistrado por meio da faculdade de que dispõem as partes de provar os fatos que alegam.
Sendo, então, fundamental a prova ao Processo Penal, tem ela que se revestir de requisitos válidos, não podendo conter vícios em sua formação. Por outro lado, há que se considerar que estão em jogo, no mesmo Processo Penal, a liberdade do indivíduo e a segurança da sociedade. Disto decorre o entendimento de que, às partes, é possível lançar mão de todos os meios de prova, ainda que colhidas de maneira ilegal.
É exatamente neste ponto que reside o paradoxo do sistema probatório penal, fazendo-se importante o estudo do tema em comento com o fito de dirimir o dilema de preferir-se que o crime apurado com base numa prova ilegalmente colhida permaneça impune ou que a prova deste modo produzida seja apreciada e conhecida pelo Juízo.
Considerando-se os objetivos da investigação, utilizar-se-á pesquisa descritiva, documental e bibliográfica, além de farto material jurisprudencial, a título de exemplificar os julgamentos acerca do tema em tela. Referida pesquisa orientar-se-á pelo modelo crítico dialético, para o que serão contrapostos diferentes pontos de vista sobre o assunto, qual seja, as conseqüências da utilização indevida da prova proibida no Processo Penal.
1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA VERDADE
1.1. A evolução das formas de apuração da verdade
As formas por meio das quais se manifesta o Processo Penal vêm se desenvolvendo ao longo da história e sofrendo variações em função de condições sociais, políticas e religiosas, sendo a sua importância e autonomia reconhecidas em maior ou menor grau ante as peculiaridades de cada época, não olvidando de seu papel de instrumento por meio do qual se visa à aplicação da sanção penal àquele que violou regra de boa convivência estatuída em norma penal incriminadora.
Com o escopo de percorrer este caminho ao largo da história, importa iniciar breve estudo acerca da evolução do Processo, visto este como o meio hábil à apuração da verdade, verdade, porém, que se constitui um mito, como adiante se evidenciará, e, por conseguinte, à solução dos conflitos.
Michel Foucault, em sua obra A verdade e as formas jurídicas, desempenha, com maestria, o papel de guia pelos caminhos da história, o que vem a autorizar a sua invocação como fonte fiel das informações relevantes à investigação que nesta oportunidade se pretende desenvolver. 1
A mais primitiva forma de apuração da verdade de que se tem notícia remonta à antiga Grécia, como identificada por Foucault na obra Ilíada, de Homero. O sistema da prova, nesta época, era o procedimento utilizado com o fito de solucionar uma contestação apresentada.
Para tanto, diante de uma controvérsia, os adversários lançam um desafio e invocam o testemunho dos deuses a fim de que estes se manifestem indicando qual é a verdade. Assevera Foucault que, por este sistema, a prova da verdade é estabelecida "(...) judiciariamente não por uma constatação, uma testemunha, um inquérito ou uma inquisição, mas por um jogo de prova." 2 O procedimento calcado na prova é característico da Grécia no período arcaico, ressurgindo, porém, em alguns sistemas jurídicos da Alta Idade Média.
Alguns séculos depois, já na época clássica retratada na tragédia Édipo Rei, de Sófocles, surge um procedimento de pesquisa da verdade denominado por Foucault de "lei das metades" 3, segundo o qual se busca construir a verdade através da junção de respostas. É uma fase em que ainda se verifica forte influência do pensamento mítico, sendo a maioria das respostas encontradas decorrentes das informações prestadas por oráculos ou adivinhos. Porém, presente se faz pela primeira vez a figura da testemunha, ou seja, aquele que conhece o passado e, assim, pode "(...) contestar e abater o orgulho do rei ou a presunção do tirano". 4 Esse poder da testemunha decorre não da força divina ou de sua posição na sociedade, mas do conhecimento que possui da verdade. Sua importância é tamanha a ponto de Sófocles conceder tal saber a um pastor que, ao invocá-lo, provocou a queda de Édipo, o soberano de Tebas.
Foucault prossegue, em sua citada obra, afirmando que:
Esta grande conquista da democracia grega, este direito de testemunhar, de opor a verdade ao poder, se constituiu em um longo processo nascido e instaurado de forma definitiva, em Atenas, ao longo do século V (a.C.). Este direito de opor uma verdade sem poder a um poder sem verdade deu lugar a uma série de grandes formas culturais características da sociedade grega. 5
Em função dessa inovação cultural decorreu a inovação procedimental na forma de apuração da verdade. Paulatinamente, o povo se apoderou do direito de dizer a verdade e de opô-la a seus senhores e governantes. Iniciou-se, destarte, um processo de elaboração de formas racionais de prova e demonstração da verdade, de onde decorrem a "(..) Filosofia, os sistemas racionais, os sistemas científicos" 6. Desenvolve-se, igualmente, a arte da persuasão, ou "(...) de convencer as pessoas da verdade do que se diz, de obter a vitória para a verdade ou, ainda, pela verdade" 7: traduzida na retórica grega. Destaca-se, ainda, o reconhecimento do saber decorrente do testemunho, da lembrança, o que vem a possibilitar a instauração do inquérito.
O modelo grego de inquérito, concebido inicialmente como forma de descoberta judiciária, acaba por fornecer o modelo de pesquisa a ser utilizado por outros ramos do saber, como a filosofia ou a retórica. Em âmbito jurídico, desenvolve-se a figura do inquérito até alcançar seu apogeu já no período de dominação do Império Romano, em cujo sistema jurídico variadas formas de tutela dos interesses privados foram elaboradas.
Em Roma, desenvolveu-se a idéia da actio, instrumento de invocação de uma primitiva tutela estatal, que se exercia por meio de um sistema de ações específicas através das quais buscava-se solucionar os conflitos. O procedimento de apuração da verdade atingiu alto nível de sofisticação, tendo passado por várias etapas evolutivas, incluindo-se a elaboração do sistema probatório e a inserção da figura do julgador como terceiro imparcial. 8
Esta figura do julgador imparcial, porém, somente era convocada para dirimir conflitos após a atuação de um dos litigantes impondo ao outro a realização de sua vontade. Desta feita, o recurso ao árbitro tinha o condão de chancelar o exercício privado do direito, não se reconhecendo a competência deste para, previamente, estabelecer a titularidade e os limites para a realização dos direitos subjetivos, autorizando ou se substituindo ao particular neste papel. 9 Ainda não há que se falar nesta época, portanto, em publicização da atividade jurisdicional nos moldes atualmente conhecidos.
Ultrapassada a era de apogeu do Império Romano do Ocidente e de influência da cultura grega, o inquérito é deixado ao esquecimento e substituído por outras formas de apuração da verdade que, entretanto, mantêm elos com algumas das práticas desenvolvidas por estes dois povos acima aludidos.
O Direito Germânico possuía muitos pontos em comum com o Direito Grego Arcaico, em especial o recurso ao jogo da prova como forma de solução dos litígios. Caracteriza-se o sistema pelo embate direto entre indivíduos sem qualquer forma de intervenção da sociedade ou dos detentores do poder, assemelhando-se a uma vingança ritualizada, "(...) uma forma singular e regulamentada de conduzir uma guerra entre os indivíduos e de encadear os atos de vingança". 10
São sistemas semelhantes a este que sucedem, na referida parte do mundo, ao Direito Romano, com procedimentos calcados em provas de força, sem
(...) a intervenção de um terceiro indivíduo que se coloque entre os dois como um elemento neutro, procurando a verdade (...); um procedimento de inquérito, uma pesquisa da verdade nunca intervém em um sistema desse tipo. 11
Neste sentido, pode-se dizer que o Direito do período feudal identifica-se com o sistema Germânico, fundamentado no jogo da prova. Era um sistema em que não se buscava apurar a verdade mas, tão somente, a força e a importância dos contendores. O testemunho, portanto, não era considerado no procedimento, o qual se voltava à apuração de considerações morais e sociais acerca das partes envolvidas. 11
Aparecem, nesta fase, as chamadas provas de tipo verbal, na qual o acusado deve se defender pronunciando algumas fórmulas pré-estabelecidas. Se a tarefa for realizada com correção, o acusado venceria o embate, que se restringia a um duelo verbal. Com o passar do tempo, porém, passou-se a admitir a substituição das partes por representantes que, em seu lugar, pronunciavam as fórmulas, o que, segundo Foucault, assinalaria o surgimento da figura do advogado.
Outra variação do jogo da prova eram os ordálios, provas corporais às quais eram os acusados submetidos, afrontando-os com os elementos naturais, sempre em conformidade com o propósito de se apurar quem é mais forte. 13
Diante do que acima foi narrado, é de se verificar que o Direito do período feudal era, predominantemente, calcado em um embate de forças nada afeito à idéia de busca pela verdade. Os variados procedimentos desenvolvidos não visavam à pacificação com o pronunciamento, por meio de uma terceira pessoa, de uma decisão que estabeleça quem diz a verdade.
Entretanto, de forma excepcional e gradual foram surgindo situações em que tal intervenção se dava nos moldes desenvolvidos no sistema Romano. Como lá, o sistema Germânico eventualmente admitia a atuação de uma terceira pessoa com o fito de chancelar ou repelir a constrição imposta a um particular por outro, que se julgava titular de um direito subjetivo. 14
Esta realidade é modificada na segunda metade da Idade Média, quando se faz possível identificar o surgimento de novas formas e condições de busca do saber. "Esta modalidade de saber é o inquérito que apareceu pela primeira vez na Grécia e ficou encoberto depois da queda do Império Romano durante vários séculos." 15
Quatro características são destacadas por Foucault como fundamentais à compreensão deste novo sistema que surge, em que se buscou implementar um Poder que objetiva solucionar litígios, deixando a terceiro imparcial a sorte do julgamento: a apropriação, por parte do poder central, da capacidade de criar regras regulamentadoras dos litígios e impor as soluções; o surgimento da noção de infração, a qual consiste na ofensa de um indivíduo à ordem imposta, à sociedade, ao próprio soberano; a criação da figura do Procurador, representante do soberano responsável por em seu nome agir, exigindo a reparação da infração contra aquele verificada, lesado que foi pelo dano que o particular perpetrou; e, por fim, também como decorrência da idéia de infração, passa o soberano, entendendo-se lesado sempre que algum particular comete delito, a exigir deste uma reparação, em geral, por meio da cobrança de multas, eficiente instrumento de confisco de riquezas. 16
Como decorrência deste processo, o inquérito, desenvolvido a partir de práticas do Direito Romano preservadas pela Igreja, passa a servir como instrumento para a busca da verdade, permitindo, a um só tempo, o afastamento dos embates corporais e dos jogos de prestígio e riqueza típicos dos mecanismos de autotutela e a viabilização do exercício do poder do soberano.
O Inquérito passa a ter por escopo a perseguição da verdade, possibilitando a apuração acerca da autoria das lesões às leis (as quais se identificavam com faltas morais, decorrência da enorme influência religiosa de então) e justificando as punições aplicadas e a reparação dos interesses do detentor do poder.
Em atenção a este propósito ressurge a figura da testemunha, daquele que sabe porque viu (e não porque é dotado de alguma autoridade); de igual forma passam a ter influência conhecimentos oriundos de outras ciências como a geografia ou a medicina.
Em suma, afigura-se o inquérito como uma nova forma de saber, não um conteúdo, mas um procedimento capaz de levar à verdade. Neste diapasão, assevera Foucault que
O inquérito é precisamente uma forma política, uma forma de gestão, de exercício do poder que, por meio da instituição judiciária, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autentificar a verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O inquérito é uma forma de saber-poder. 17
Deste modo, a consagração do inquérito como mecanismo para a apuração da verdade implicou no seu aperfeiçoamento em conformidade com os interesses em cujo nome era utilizado. Desenvolve-se o Processo Penal dentro destes moldes, agora já seguindo o caminho que lhe conferiu os traços que ostenta nos dias atuais.
1.2. A busca da verdade como mito
Muito se tem falado e debatido acerca do fim buscado pelo processo, em especial o Processo Penal. Há doutrinadores que, inclusive, sustentam que o Processo Penal estaria a buscar a verdade real, enquanto que o Processo Civil se contentaria com a mera verdade formal.
Com efeito, o genial estudioso Francesco Carnelutti passou parte de sua vida a afirmar que por meio do processo se busca a verdade material ou real e obtém-se a verdade formal. Afirmação, porém, que o próprio processualista italiano veio a refutar no ano de 1965, com a publicação de verdade, dúvida e certeza, texto no qual elucida o caráter de unicidade da verdade, considerando, destarte, equivocada a divisão da verdade em verdade formal e verdade material. 18
Assim, por ser a verdade uma só, em vista de sua unicidade e inteireza, descabe a distinção propalada por muitos entre verdade formal e verdade real 19. E mais que isso, a verdade, ante o fato de estar ela na totalidade dos fatos e não em parte deles, jamais poder ser alcançada e compreendida pelo homem, razão pela qual o que é buscado por intermédio do processo não é a verdade, mas sim a certeza.
Neste sentido manifestou-se o ilustre Carnelutti ao asseverar:
A verdade de uma coisa nos foge até que nós não possamos conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um conhecimento parcial dessa coisa. (...) Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós. (...) Portanto, a minha estrada, começada por atribuir ao processo a busca da verdade, deveria ter substituído a investigação da verdade, pela da certeza. 20
Por isso mesmo que debater sobre processo é não olvidar da atividade de recognição, ou seja, da atividade de reconhecimento dos fatos, na medida em que se tem um juiz com jurisdição que desconhece os fatos, mas que precisa apreendê-los em sua totalidade a fim de solucionar a controvérsia que lhe é posta à apreciação pelas partes – autor e réu.
É justamente esse julgador, terceiro imparcial, que tem o dever-poder de dizer o Direito no caso concreto, e, em se tratando de Direito Processual Penal, é o juiz penal que tem o Poder de, diante do caso em apreço, declarar se determinado indivíduo cometeu o delito que lhe é imputado e, sendo positiva a resposta, aplicar a conseqüente sanção penal.
Com o fito, então, de "sanar a ignorância" 21 do magistrado é que as partes, via instrução processual, lançarão mão das provas, que visam a reconstrução de fatos já passados, de modo que ao magistrado seja possível o conhecimento dos acontecimentos históricos e a solução da controvérsia em questão.
É certo que a instrução pelo conhecimento do fato não pode se dar de qualquer forma, em desrespeito aos direitos e garantias individuais, vez que estes estariam a configurar limitação à atuação do Estado-Juiz à busca do conhecimento e ao alcance da certeza.
Tempo houve, no entanto, em que a busca do conhecimento pela reconstrução dos fatos se dava a qualquer preço, inclusive com o cometimento de inúmeras barbáries e desrespeito a garantias individuais, de que é exemplo a inquisição. Isso não mais subsiste hodiernamente, eis que "instruir, então, pelo conhecimento do fato, tem um preço a ser pago pela democracia (não avançar nos direitos e garantias individuais), mas que há de ser pago a qualquer custo, sob pena de continuarmos, em alguns pontos, sob a égide da barbárie (...)." 22
Deste modo, como demonstrado está o equívoco da busca da verdade como fim último e único do Processo Penal, posto que este visa ao alcance da certeza que se materializa na convicção do julgador, não detém, o magistrado, liberdade absoluta, já que encontra limites à sua liberdade atuação.
Assim, é de se inferir que deve o juiz respeitar os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, sob pena de imprestabilidade da prova colhida com infringência a aludidos direitos, como a seguir restará evidenciado.
