1. Introdução
O presente artigo visa discutir a temática acerca da cassação da aposentadoria do militar inativo aplicada em razão de fato ocorrido após a sua passagem para a inatividade. A razão da produção desse trabalho diz respeito às questões veiculadas na ADI nº 5746/PR. No presente me atenho ao ponto que discute a possibilidade da cassação da aposentadoria do militar inativo por fato ocorrido posteriormente à sua aposentadoria. Inicialmente, e, visando bem situar o tema, abordaremos a questão relativa à cassação da aposentadoria dos servidores públicos civis em razão de decisão decorrente de procedimento administrativo, de Ação Penal e de Ação de Improbidade Administrativa. Ao final será apresentado o ponto relativo à possibilidade ou não da cassação da aposentadoria do servidor militar inativo, por falta cometida quando já estava na inatividade expondo os aspectos e implicações, e indo um pouco além, avanço até mesmo especulando em relação à interpretação que merece ser dada ao ponto impugnado na ADI em questão.
2. A ADI nº 5746/PR (resumo da quaestio iuris: extraído do site do STF)
A ADI nº 5746/PR foi ajuizada pela Associação Nacional das Entidades Representativas dos Militares Estaduais e Bombeiros Militares do Brasil (ANERMB) contra norma do Estado do Paraná que determina a perda da condição de segurado do Regime Próprio de Previdência do militar da reserva remunerada ou reformado excluído da corporação, após processo administrativo disciplinar (PAD).
A ANERMB argumenta que a parte final do artigo 40, inciso II, da Lei 12.398/1998[1] teria vício formal de constitucionalidade (formal e material).
A inconstitucionalidade formal, segundo se alega, diz respeito ao descumprimento do disposto no art. 42, § 1º c/c Art.142, § 3º, X da CF, uma vez que a aposentadoria do militar é um direito que deve ser tratado em lei estadual específica[2], ao passo que no caso da lei atacada o tratamento é veiculado em lei que trata de forma comum tanto os militares como os servidores civis, não diferenciando os regimes distintos[3].
A inconstitucionalidade material, tem como fundamento argumentativo a questão do caráter contributivo do regime próprio de previdência e a ausência de vínculo entre as esferas administrativas e previdenciária, de forma que, à percepção dos proventos de aposentadoria é um reflexo dessa relação, aduz assim por consequência, que não há vínculo jurídico entre a condição de militar e o recebimento dos proventos, uma vez que
o fato de o militar ter efetuado contribuições à PARANAPREVIDÊNCIA (instituição que faz a gestão do regime de previdência próprio do estado) durante toda carreira lhe confere, além do direito adquirido à percepção dos proventos, o status constitucional de segurado do mesmo regime. Para tanto cita o julgado no AgR no ARE 663127 [3].
Afirma também em relação a esse aspecto que, que a norma viola as garantias individuais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, além de infirmar a natureza contributiva do regime previdenciário. Diante dessas considerações, pede assim a declaração de inconstitucionalidade dos termos “da reserva remunerada ou reformado” da parte final do artigo 40, inciso II, da Lei 12.398/1998.
3. Delimitando o tema
Como visto, a referida ADI ataca a possibilidade da cassação da aposentadoria do militar inativo (reserva remunerada ou reformado) independentemente do momento do fato gerador determinante dessa cassação (quer tenha ocorrido antes, ou, posteriormente a passagem para a inatividade). O presente trabalho, se debruçará somente quanto a cassação da aposentadoria do militar inativo em razão de fato gerador ocorrido posteriormente a passagem para a inatividade.
4. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: disposição legal
De acordo com a lei nº 8.112/90, está prevista a penalidade disciplinar de cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Para que essa sanção disciplinar possa ser aplicada o servidor inativo tem que ter praticado ainda na atividade falta punível com demissão. Eis o dispositivo em questão:
Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
De acordo como o art. 132 a demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.
Além dessas hipóteses, estão previstas no art. 117 outras condutas que possibilitam a demissão, que são as seguintes: IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; e, XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.
Como se verifica na referida lei, que é reproduzida nos demais estatutos dos servidores civis dos outros entes federativos, a conditio sine qua non, para que tal sanção possa vir a ser aplicada é que a prática da falta punível com demissão tenha ocorrido quando o servidor ainda estava na atividade, mesmo que posteriormente venha a se aposentar. É o que veremos adiante.
5. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: controvérsia doutrinária
Para os que entendem que a aposentadoria não constitui causa de impedimento ao Estado de responsabilizar o agente público pelo ilícito cometido enquanto em atividade, sustentam tal posição a partir do seguinte argumento: em caso de cometimento de falta na atividade, ensejadora de demissão, se o devido processo legal, tivesse sido instaurado e finalizado antes da aposentadoria, certamente tal ato não teria ocorrido. Portanto não há que falar que a percepção dos respectivos proventos constitui direito adquirido ou de ato jurídico perfeito. Este é o pensamento de Carvalho Filho [5]:
“O ato de aposentadoria do servidor público pode estar contaminado de vício de legalidade, como ocorre com qualquer ato administrativo. Quando tal ocorrer, o caso é de invalidação do ato, devendo o servidor retornar à atividade. A cassação da aposentadoria, porém, tem natureza diversa. Cuida-se de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo. [...] não há direito adquirido do ex-servidor ao benefício da aposentadoria, se tiver dado ensejo, enquanto em atividade, à pena de demissão. Por isso, [é] inteiramente cabível a cassação da aposentadoria. Na verdade, até mesmo a aposentadoria compulsória de magistrado, que tem natureza punitiva, está sujeita à cassação se decisão superveniente a decretar em razão da condenação à perda do cargo. Semelhante decisão tende a evitar que a aposentadoria (que devemos lembrar – enseja remuneração) sirva como escudo para escamotear infrações gravíssimas cometidas pelo ex-servidor anteriormente, sem que se lhes aplique a necessária e justa punição”.
Em sentido contrário temos o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, conforme trabalho publicado no site Conjur, que entre outros argumentos defende o seguinte [6]:
“Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprado” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício”.
6. A cassação da aposentadoria do servidor público civil por decisão administrativa em razão da prática de “falta” na atividade: controvérsia dos Tribunais
6.1. A posição dos Tribunais: pela cassação da aposentadoria
No âmbito do STF o tema resta pacificado, no sentido da possibilidade da cassação da aposentadoria do servidor inativo, desde que a falta tenha sido cometida quando o servidor ainda estava na atividade.
Em 02 de fevereiro de 2018 o ministro Edson Fachin, negou seguimento (julgou inviável) ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 33778, afirmando que apesar do caráter contributivo do benefício previdenciário, é de ser mantida a pena de cassação de aposentadoria imposta a um servidor público federal, uma vez que os fatos que ensejaram a cassação da aposentadoria se deram no exercício do cargo. Portanto, nesses casos, a condição de inativo não impede a instauração de processo administrativo para apuração de falta funcional.
São diversos os julgados, sempre nesse mesmo sentido, como o que segue adiante:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. 1. Pena de cassação de aposentadoria aplicada a ex-Auditor da Receita Federal do Brasil, em razão da prática de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei 8.112/1990). 2. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV c/c 134 da Lei 8.112/1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 3. Nos termos do art. 201, § 9°, da Constituição Federal, ‘para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei’. 4. Recurso desprovido. (RMS 34499 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09- 2017) (g.n)
No âmbito do STJ, também é pacífico o entendimento de que é perfeitamente possível a cassação de aposentadoria de servidor, com o respectivo cancelamento da condição de segurado se previsto em legislação específica, desde que tal fato tenha ocorrido quando o servidor estava na ativa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ INATIVO. PAD. INFRAÇÕES COMETIDAS NA ATIVIDADE. CONVERSÃO DA PENA DE EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DE SEGURADO. LEGISLAÇÃO ESTADUAL AUTORIZADORA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DO ATO DE CESSAÇÃO DE SEUS PROVENTOS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. Insurge-se o recorrente contra a exclusão da folha de pagamento de inativos do Estado, com o consequente cancelamento do registro de sua reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, bem como contra a ocorrência de cerceamento de defesa em razão de não ter sido notificado da cessação de seus proventos. 2. A jurisprudência desta Corte entende que se as faltas praticadas por servidor da ativa, posteriormente aposentado, forem devidamente apuradas em regular processo administrativo, não há óbice legal na conversão da pena de exclusão em cassação de reserva remunerada. 3. A Lei Estadual n. 12.398/98 (Cria o Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná), dispõe, em seu art. 40, parágrafo único, que o cancelamento da inscrição de segurado dar-se-á "pela perda de sua condição de servidor público estadual ativo, inativo, militar da ativa, da reserva remunerada ou reformado". Assim, se a legislação estadual prevê a possibilidade de cancelamento da inscrição de segurado, não há direito líquido e certo a ser amparado quanto ao ponto, mormente porque, os atos que ensejaram o cancelamento da inscrição foram praticados pelo recorrente quando o mesmo se encontrava na ativa. 4. Por outro lado, extrai-se dos autos que o ora recorrente não foi notificado para apresentar defesa contra a exclusão do quadro de Inativos, consubstanciado na edição da Resolução 2900/07, nem mesmo por ocasião do cancelamento do registro da reserva remunerada pelo Tribunal de Contas Estadual, tornando-se evidente o cerceamento de defesa. 5. Cumpre registrar que apesar da alegação de cerceamento de defesa não ter sido trazida nas razões iniciais do mandamus, mas somente por ocasião do presente recurso, a mesma pode ser conhecida de ofício, visto tratar-se de matéria de ordem pública, como bem registrou o voto vencido. Nesse sentido: RMS 19240/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, DJe 9/6/08. Ademais, a jurisprudência desta Corte entende que nos processos perante o Tribunal de Contas, deve-se assegurar o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, nos termos da Súmula Vinculante 3/STF. 6. Tendo em vista a ocorrência de cerceamento de defesa em ato que resultou em revogação de benefício, a segurança deve ser concedida parcialmente para anular o ato coator (Portaria 2900/07) que excluiu o ora recorrente do quadro de Inativos da Policia Militar do Paraná, tornando nulo, por consequência, o Acórdão 628/08 do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, a fim de que a Administração oportunize prazo para defesa. 7. Recurso ordinário parcialmente provido. (RMS 33.494/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 22/05/2012) (g.n)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEFERIMENTO DE APOSENTADORIA AO SERVIDOR. POSSIBILIDADE. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, cristalizado no enunciado da Súmula 211/STJ, segundo o qual a mera oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão objurgado. Precedentes. 2. Não sendo observado prazo razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, não há falar em ilegalidade, à luz de uma interpretação sistêmica da Lei nº 8.112/90, do deferimento de aposentadoria ao servidor. Com efeito, reconhecida ao final do processo disciplinar a prática pelo servidor de infração passível de demissão, poderá a Administração cassar sua aposentadoria, nos termos do artigo 134 da Lei nº 8.112/90. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 916.290/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010). (g.n)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. DEMISSÃO. NÃO-CABIMENTO. CONVERSÃO DA PENA DISCIPLINAR EM CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. O impetrante, enquanto servidor da ativa, foi submetido a regular processo disciplinar, que culminou na aplicação de pena de demissão que, posteriormente, foi anulada por incabível, pois, quando de sua publicação, já se encontrava aposentado por invalidez. 2. Diante do fato de que, em tese, já foi devidamente observado o devido processo legal e os princípios da ampla defesa e do contraditório, considerando que as faltas praticadas foram apuradas em processo disciplinar, não há óbice legal para que ocorra a simples conversão da pena de demissão em cassação de aposentadoria 3. Segurança denegada. Agravo regimental julgado prejudicado. (MS 12.269/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 246) (g.n)
No âmbito do TJRS, colhemos os seguintes julgados, no mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INSPETOR DE POLÍCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEI Nº 7.366/80. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. 2. É viável a instauração de PAD contra servidor inativo para apuração de fatos ocorridos quando da atividade, cabendo, sendo o caso, a cassação da aposentadoria. Inocorrência de afronta ao direito adquirido. Precedentes do STF. 3. A aplicação da pena de cassação de aposentadoria após procedimento administrativo disciplinar e em consonância com os permissivos legais do respectivo estatuto não implica, in abstractu, enriquecimento ilícito da administração ou mesmo violação dos princípios da proporcionalidade, segurança jurídica e dignidade da pessoa humana. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076294016, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 28/03/2018) (g.n)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. Preliminares: 1. (...). 2 (...). 3. As Portarias de Instauração dos processos administrativos disciplinares descrevem adequadamente as tipificações legais imputadas ao servidor, inexistindo qualquer ilegalidade, porquanto houve a devida ciência dos fatos que lhe foram imputados, possibilitando o exercício da ampla defesa. 4. Rejeitada tese de afronta ao devido processo legal administrativo e corolários, ampla defesa e contraditório durante os procedimentos administrativos disciplinares (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal). 5. Não há falar em impossibilidade de cassação da aposentadoria por falta cometida no exercício do cargo, sendo possível que a sanção disciplinar incida mesmo quando o servidor já se encontre inativado. 6. Descabida a alegação de ato jurídico perfeito ou direito adquirido, bem assim de afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, uma vez que há previsão legal para que haja a cassação da aposentadoria. Art. 195 da Lei Estadual nº 10.098/94. AFASTARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70063119424, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/11/2015). (g.n)
6.2. A posição dos Tribunais: pela impossibilidade da cassação da aposentadoria
No âmbito do TJSP, relativamente ao tema da cassação da aposentadoria colhemos os seguintes trechos dos julgados na parte que interessa:
[...] sendo vedado à Corte Especializada decretar a cassação dos proventos de inatividade do servidor, uma vez que essa espécie de pena não encontra previsão legal no ordenamento jurídico aplicável aos militares estaduais. [...] a perda da patente apenas faz com que o militar deixe de possuir responsabilidades e prerrogativas referentes ao posto ou à graduação e, em que pese o respeito ao entendimento diverso, não tem como consequência imediata a demissão do militar ou a cassação de seus proventos, vez que estes não são vantagens conferidas pela patente, mas direito adquirido após o cumprimento do tempo de serviço e do preenchimento das regras legais atinentes à matéria. (TJ/SP. Apelação nº 0001016-92.2015.8.26.0024. Relator: Des. Paulo Barcellos Gatti. 4ª Câmara de Direito Público. Julgamento: 04/07/2016. Publicação: 03/08/2016).
Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho. (TJ/SP. Mandado de Segurança nº 2091987-98.2014.8.26.0000. Relator: Des. Paulo Dimas Mascaretti. Órgão Especial, Julgamento: 28/01/2015. Publicação: 18/03/2015).
Por sua vez, do TJPE, colhemos o seguinte julgado:
[...] Com efeito, se os Impetrantes já se encontravam na reserva remunerada, por imposição dos Princípios do Direito Adquirido e do Ato Jurídico Perfeito hão de continuar percebendo seus proventos, já que lei e muito menos ato administrativo algum possui o condão de afetar a segurança das relações jurídicas e a estabilidade dos direitos subjetivos. 9. Segurança parcial e unanimemente concedida, para determinar o restabelecimento do pagamento dos proventos dos Impetrantes [...]. (TJ/PE. Mandado de Segurança nº 0005765-31.2005.8.17.0000 (127012-6). Relator: Des. Bartolomeu Bueno. Julgamento: 13/03/2006. Publicação: 23/05/2006).
No âmbito do TJPR, colhemos o seguinte julgado:
[...] penalidade de cassação de aposentadoria não é consequência automática da ruptura do vínculo funcional. Os proventos do inativo não são vantagens conferidas pela patente, mas sim pelo direito auferido pelo cumprimento de tempo de serviço e contribuição pelo servidor. (TJ/PR. Ação Civil de Improbidade Administrativa: 9896628 PR 989662-8. Relator: Des. Denise Kruger Pereira, 7ª Câmara Cível. Julgamento: 14/05/2013. Publicação: 28/07/2013).
No âmbito do TJMMG, colhemos os seguintes julgados:
Apelação Criminal nº 251.653-2/00 (Processo nº 791/00 - Comarca de Miradouro/MG. A reforma do militar estadual constitui um ato jurídico perfeito, e seus proventos, como direito adquirido, amparado pelo art. 5º, inciso XXXVI, c/c art. 60, § 4º da Constituição Federal, integram, inalienável, seu patrimônio. (TJM/MG. Apelação Criminal nº 251.653-2/00. Relator: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira. Julgamento: 19/08/2004. Publicação: 14/09/2004).
EMENTA: PROCESSO DE PERDA DE GRADUAÇÃO - CONDENAÇÃO SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS - DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA COM CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - GRAVIDADE DA CONDUTA E REPERCUSSÃO NEGATIVA À CORPORAÇÃO - PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO - INATIVIDADE - DIREITO ADQUIRIDO - PROVENTOS MANTIDOS. (TJM/MG. Representação para perda da graduação. Processo nº 0002155-04.2013.9.13.0000. Relator: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Julgamento: 04/12/2013. Publicação: 13/12/2013.)