Com a publicação do Decreto nº 9.830, em 10 de junho de 2019, reeditam-se manifestações de receio de retrocesso no combate à corrupção externalizadas à época em que o então Projeto de Lei nº 7.448/2017 (que veio a incluir no Decreto-Lei nº 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, disposições sobre segurança jurídica e eficiência na aplicação do direito público) ainda aguardava sanção.
Não obstante, passado um ano da sanção do projeto e da publicação da respectiva lei resultante (Lei nº 13.655/2018), observa-se que as críticas inicias à proposição não obtiveram ressonância na doutrina especializada em Direito Administrativo de onde proliferam obras e artigos nos quais se destacam os alvissareiros contributos da citada lei à “segurança jurídica”.
Outrossim, entendemos que a regulamentação dos novos dispositivos da LINDB (arts. 20 a 30) veio há bom tempo, sobretudo enquanto contribuição à sua efetividade, ante a ainda pouco expressiva aplicação jurisprudencial das normas de sobredireito instituídas pela Lei nº 13.655/2018.
Impactante foresight indicativo da necessidade e oportunidade do Regulamento da LINDB encontra-se em entrevista recentemente concedida pelo Ministro do Tribunal de Contas da União, Bruno Dantas. Nela, o Ministro reconhece que o voluntarismo de alguns integrantes dos órgãos de controle, aliado à campanha de criminalização da política, tem levado à “infantilização da gestão pública”[1].
Trata-se do que vem se apelidando de “apagão das canetas”, correspondente à paralisia decisória de agentes públicos face ao medo de responsabilização, o que representa uma ambiência inegavelmente desfavorável à eficiência e celeridade que se espera da Administração Pública, notadamente em momento de batalha pela reversão de ciclo econômico e social persistentemente desfavorável.
Nesse trilhar, cremos que andou bem o Decreto nº 9.830/2019 ao reforçar, nos artigos 2º e 3º, o dever de “motivação” como instrumento de proteção do gestor diligente a críticas meramente fundadas em valores abstratos, consoante disciplina dos arts. 20 e 21 da LINDB.
Referidos dispositivos introduzidos na LINDB (arts. 20 e 21) pela Lei 13.655/2018 positivaram no ordenamento pátrio o “princípio da deferência”[2][3], o qual, conforme percuciente explicitação de Egon Bockmann Moreira, assenta-se no pressuposto de que “decisões proferidas por autoridades detentoras de competência específica – sobretudo de ordem técnica – precisam ser respeitadas pelos demais órgãos e entidades estatais (em especial o Poder Judiciário, o Ministério Público e as Cortes de Contas)”[4].
Assim, o decreto ao impor no seu art. 2º que a motivação deve ostentar a “contextualização dos fatos” (caput), apreciando-os de “forma argumentativa” (§1º), conjuntamente com as “normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram” (§ 2º) contribui à solidez dos atos administrativos originários e ao consequente respeito (deferência) pelos órgãos de controle.
A motivação detalhada preconizada no decreto também favorece a posição de “alteridade” imposta no art. 22 da LINDB ao controlador, o que corresponde a exigir deste, “um sair da corporeidade em que está enraizado (ou encastelado), para vivenciar uma experiência de descentramento na ambiência administrativa, com todos os seus obstáculos e as suas burocracias e dificuldades”, como bem elucida Rafael Arruda Oliveira.[5]
Ocorre que conquanto o § 1º do art. 22 da LINDB já estivesse a prescrever o dever de observância das “circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente” quando da apreciação da regularidade de conduta ou validade de ato, certo é que a motivação prévia pelo Administrador contemplando o aclaramento detalhado de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que norteiam e contextualizam a edição do ato, conforme disciplinam os artigos 2º e 3 do novo Decreto, notoriamente hão de favorecer o posterior exercício da alteridade preconizado pela LINDB.
O art. 13, por seu turno, realça, em seu caput e § 2º, o “princípio da deferência” e o dever de “alteridade”, agora já na perspectiva da própria atuação dos órgãos judiciais e de controle, no momento subsequente de análise da regularidade da decisão administrativa.
Merecedor também de destaque positivo é o §3º do art. 12 do decreto ao disciplinar que o “mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização”. A disposição de completamenta pelo preceituado no art. 14, segundo a qual, no âmbito do Poder Executivo Federal, “o direito de regresso previsto no § 6º do art. 37 da Constituição somente será exercido na hipótese de o agente público ter agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, nos termos do disposto no art. 28 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, e com observância aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade”.
Cuidam-se de verdadeiros realces ao que já se encontrava disciplinado no art. 28 da LINDB, trazendo, no entanto, o elevado proveito do reforço hermenêutico quanto aos limites de aplicação da da LINDB, notadamente quanto à responsabilização financeira de agentes públicos no âmbito dos tribunais de contas quando da imputaçao de "débitos" (denominação usualmente atribuída a resultados entendidos pelos órgãos de controle como antieconômicos, dos qual se infiram juízos de dano ao erário público, não raro controvertidos sob perspectivas diversas) .
Neste espeque, temos que a clara disciplina contida no §3º do art. 12 c/c art. 14 do decreto realça o equívoco da interpretação sufragada pelo TCU no Acórdão 2.391/2018 (Rel. Min. Benjamin Zimnler) segundo a qual “as alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINB) pela Lei 13.655/2018, em especial a inclusão do art. 28, não provocaram modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito” (destaque nosso).
Compreendeu o TCU, no citado leading case, que o “dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins do direito de regresso (art. 37, § 6º, da Constituição Federal)” partindo do pressuposto de que em “regra, a legislação civil não faz nenhuma distinção entre os graus de culpa para fins de reparação do dano. Tenha o agente atuado com culpa grave, leve ou levíssima, existirá a obrigação de indenizar.”
Trata-se de manifesto equívoco interpretativo do TCU indevidamente limitativo da eficácia da LINDB, agora bem evidenciado pelo Decreto nº 9.830/2019, porquanto:
1 - O vocábulo “responderá” contido no art. 28 da LINDB fora verbalizado sem referência a exceções ou vinculações, de modo a outorgar segurança jurídica aos agentes públicos (exclusivamente os de "boa-fé") em todas as esferas de sanção, abrangendo, naturalmente as imputações de débito cotidianamente promovidas pelas cortes de contas (ressalve-se, majoritariamente acertadas e obsequisas ao interesse público, estando o avanço da LINDB na prevenção ao que excepcionalmente se entremostra desproporcional, irrazoável, excessivo e/o injusto em dadas circunstâncias);
2 - As inovações promovidas na LINDB pela Lei nº 13.655/2018 (notadamente a inclusão do art. 28), não apenas em face à sua característica de norma de sobredireito, mas sobretudo em razão da sua “ESPECIALIDADE” (“lex posterior generalis non derogat priori speciali”) na disciplina da responsabilização de agentes públicos pelas instâncias judiciais e de controle, derroga a disciplina geral do Código Civil a que equivocadamente se remete o Acórdão 2.391/2018.
Neste sentido, merece encômios o Poder Executivo Federal ao acrescer importante parâmetro interpretativo autêntico de regulamentação do art. 28 da LINDB, o qual se epera seja brevemente considerado pelo TCU na merecida evolução da interpretação esposada no Acórdão 2.391/2018, a bem de reconhecer-se a plena aplicabilidade da LINDB no âmbito daquela corte(sentido em que parece trilhar no Acórdão 1264/2019), inclusive quanto à responsabilização financeira de gestores de "boa-fé" (a segurança jurídica não socorre os indignos) no tocante ao que se denomina de "débitos".
No mais, foi feliz o Decreto nº 9.830/2019 ao contribuir à operacionalização de mecanismos previstos nos artigos 20 a 30 da LINDB voltados à garantia da segurança jurídica no direito público, com indução a novos padrões de comportamentos de Administração Pública dialógica, consensual, eficiente e, sobretudo, justa.
Notas
[1] Entrevista concedida ao site Conjur, disponível no endereço: https://www.conjur.com.br/2019-mai-30/incompetencia-nao-improbidade-ministro-tcu..
[2]A professora Juliana Bonacorsi de Palma, ainda na tramitação do PL 7.448/17 destacava que os arts. 20 e 21 da LINDB, então em proposição, deveriam ser lidos como “testes de deferência” assim explicando: “Não podendo o controlador cumprir com os ônus argumentativos, a interpretação administrativa merece deferência e a ação administrativa deve ser preservada, como já praticado largamente em sistemas jurídicos internacionais”. Opinião em artigo “Desmistificando o PL 7.448/17: segurança jurídica para construirmos planos” disponível em https://www.conjur.com.br/2018-abr-20/juliana-bonacorsi-pl-744817-seguranca-juridica-novos-planos.
[3] Nesse sentido, Daniel Wei Liang Wang, em repercutido artigo “Entre o consequenciachismo e o principiachismo, fico com a deferência”, ressalta que a regra de “deferência” não implica ofensa à inafastabilidade da jurisdição, destaca o cabimento do respeito pelo Judiciário quanto a escolhas e avaliações formuladas por outros Poderes, notadamente quando resultado de um “processo transparente, refletido e informado”. (Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/entre-o-consequenciachismo-e-o- rincipiachismo-fico-com-a-deferencia-20092018)
[4] Excerto de artigo “Crescimento econômico, discricionariedade e o princípio da deferência”, escrito em 12/05/2016 por Egon Bockmann Moreira. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/crescimento-economico-discricionariedade-e-o-principio-da-deferencia.
[5] |Trecho de artigo de autoria de Rafael Arruda Oliveira intitulado “Lei federal nº 13.655/18: um convite ao exercício da alteridade”, onde tabém afirma ser “a Lei federal nº 13.655/18 uma verdadeira ode ao respeito pela diferença” em especial referência ao § 1º do art. 22 da LINDB. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Rafael-Arruda-Oliveira/lei-federal-n-13-655-18-um-convite-ao-exercicio-da-alteridade.