1 INTRODUÇÃO
Já se conhece, com muita propriedade, o novo cenário para os crimes militares em tempo de paz após o advento da Lei n. 13.491, de 16 de outubro de 2017. Porém, apenas para iniciar o raciocínio, vale retomar que ela ampliou, em um dos seus eixos, o conceito de crime militar, pela alteração da redação do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar (CPM).
Antes da publicação da Lei, crimes militares em tempo de paz apenas poderiam ocorrer com a previsão expressa na Parte Especial do CPM. Agora, crimes previstos apenas na Legislação Penal comum, ainda que não tenham previsão do Código Castrense, podem ser adjetivados como militares, desde que encontrem enquadramento em uma das hipóteses das alíneas do inciso II do mesmo art. 9º.
Essa alteração legislativa, no entanto, não foi recebida de maneira igual nos ramos do Ministério Público da União (MPU), especialmente pelo Ministério Público Militar (MPM) e por alguns órgãos do Ministério Público Federal (MPF).
2 COMPREENSÃO DIVERSA ENTRE O MPM E O MPF (PFDC E 7ª CCR/MPF)
A divergência no seio do MPU, alerte-se, é anterior à edição da Lei mencionada, e remonta à época em que ainda o assunto tramitava sob a forma de Projeto de Lei da Câmara, o PLC n. 44/2016.
Diante desse Projeto, a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (PFDC), do Ministério Público Federal, emitiu a Nota Técnica n. 08/2017/PFDC/MPF[1] sustentando inconstitucionalidades, com forte arrimo no Direito Comparado, na proteção dos Direitos Humanos.
Em resposta, o Ministério Público Militar emitiu a Nota Técnica n. 02/2017[2], em que são rebatidos os argumentos da PFDC, marcando posição firme no sentido da constitucionalidade do PLC.
O fato é que o PLC vingou e surgiu a já mencionada Lei n. 13.491/17.
Mas as divergências não se encerraram, ao contrário, ficaram mais evidentes e foram acentuadas diante do recente caso de homicídio, em tese praticado (processo ainda está em curso), por militares do Exército Brasileiro contra dois cidadãos, em Guadalupe, Zona Norte da Cidade do Rio de Janeiro.
Por conta desse episódio, entendendo que a alteração promovida pela Lei nº 13.491/2017 é inconstitucional, a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, na 46ª Reunião ordinária de coordenação, realizada em 9 de abril do corrente ano, expediu a Orientação nº 7, nos seguintes termos:
Considerando a inconstitucionalidade da Lei nº 13.491/2017, que transferiu para Justiça Militar a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida cometidos por militar das Forças Armadas contra civil, inconstitucionalidade essa constatada em parecer da Procuradora-Geral da República na ADI 5901, a 7ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal orienta os membros titulares de ofícios a ela vinculados que cumpram a Constituição, impulsionando a correspondente persecução penal.
Igualmente, na 47ª Sessão Ordinária, de 14 de maio de 2019, aprovou o Enunciado 8, com o seguinte teor:
O Ministério Público Federal possui atribuição para a persecução penal dos crimes de tortura e maus-tratos cometidos contra civis por militares da União, no exercício da função”. (Procedimento Administrativo nº 1.00.000.009623/2019-19, aprovação deliberada na 47ª Sessão Ordinária de Coordenação, em 14/05/2019.
Novamente, em adequada resposta, o Ministério Público Militar, agora por sua Câmara de Coordenação e Revisão, emitiu dois enunciados, por ocasião da 473ª Sessão Ordinária, de 23 de maio de 2019:
ENUNCIADO 20:
Não tendo havido a prolação de decisão, em caráter liminar, nem o proferimento de decisão definitiva de mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade que versa sobre a (in)constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 13.491/2017, os crimes dolosos contra a vida de civis, praticados por militares das Forças Armadas nos contextos listados nos incisos do § 2º do art. 9º do Código Penal Militar, são considerados crimes militares, de competência absoluta da Justiça Militar da União, cuja persecução penal é de atribuição privativa do Ministério Público Militar.
ENUNCIADO 21:
Não tendo havido a prolação de decisão, em caráter liminar, nem o proferimento de decisão definitiva de mérito, pelo Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade que versa sobre a (in)constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 13.491/2017, os delitos previstos na Legislação Penal comum, inclusive os de tortura e maus tratos contra civis, quando praticados por militares das Forças Armadas nas hipóteses constantes das alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar, são considerados crimes militares, de competência absoluta da Justiça Militar da União, cuja persecução penal é de atribuição privativa do Ministério Público Militar.
Não se pode deixar de mencionar, ainda, no Conselho Nacional do Ministério Público, o Processo n. 1.00348/2019-8-79, em que o Procurador-Geral de Justiça Militar (PGJM) manejou Reclamação para a Preservação da Autonomia do Ministério Público, no mesmo caso de Guadalupe, Rio de Janeiro/RJ.
Importante reportar sobre a persecução criminal deste episódio que já havia atuação de integrantes do MPM, que resultou em oferecimento de denúncia, devidamente recebida, e, mesmo assim, o MPF prosseguiu na persecução criminal por Procedimento Investigatório Criminal (PIC n. 1.30.001.001521/2019-06), negando a nova realidade da Lei n. 13.491/17, o que motivou a Reclamação do PGJM.
Em 11 de junho de 2019, o CNMP, por maioria, acolheu o voto do Relator, Conselheiro Leonardo Accioly da Silva, e julgou procedente a Reclamação, reconhecendo a atribuição do MPM e determinando o arquivamento do PIC.
O MPF, pela 7ª CCR, ainda busca impugnar a decisão, provocando a Procuradora-Geral da República (PGR), pelo Memorando n. 40/2019-7ª CCR, de 12 de junho de 2019, a impetrar mandado de segurança, o que significa que a discussão ainda não se encerrou.
3 “JUSTIÇA MILITAR É CORPORATIVISTA” OU “SOU MAIS PROMOTOR QUE VOCÊ”
Embora, não se pode negar, exista um incômodo com a ampliação demasiada do conceito de crime militar em tempo de paz, isso não pode passar de uma insatisfação sem força de alterar a realidade normativa até o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou não da Lei, o que pode ocorrer na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.804, ajuizada pelo Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.901, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (P-SOL). Até lá, a lei é presumivelmente constitucional.
Houve uma opção do legislador, calcada em elementos atuais de política criminal, principalmente diante do constante chamamento das Forças Armadas na preservação da Ordem Pública. Muito natural que, com o aumento da demanda de atuação das Forças Armadas nessa atividade, uma contrapartida fosse garantida, por exemplo, permitindo que crimes - como o abuso de autoridade – fossem julgados na Justiça Militar, com a compreensão de seus pares.
Isso não quer dizer que a nova realidade trazida pela Lei “protegerá” o militar ou as Forças Armadas, permitindo o julgamento por uma Justiça corporativista, o que se mostraria menos justo ou levaria à impunidade.
Em primeiro lugar, o conceito de justiça é equívoco, não sendo possível aferir se o justo resulta de maior ou menor número de condenações. Basta verificar, nesse sentido, o que aconteceu com o crime doloso contra a vida de civil, com a edição da Lei n. 9.299/96. Havia a suposição de que o julgamento pelo Tribunal do Júri importaria em mais condenações e não foi o que aconteceu. O constatado maior número de absolvições em plenário (ou mesmo de impronúncias, antes dessa fase) é mais justo ou injusto? Não há, obviamente, resposta a essa indagação, mas se pode afirmar que a lei foi cumprida no que concerne à opção legislativa pelo órgão de julgamento.
Deve-se sempre ter em mente que a Justiça Militar no Brasil integra o Poder Judiciário e não se trata de uma Corte Marcial na mão das Instituições Militares, como pretende inferir a Nota Técnica n. 08/2017/PFDC/MPF[3], com suas comparações com o Direito Internacional.
Em segundo argumento, dizer que a Lei permitirá a impunidade, pois a Justiça Militar é corporativista, é menosprezar o Poder Judiciário, o Ministério Público Militar e a Defesa.
Na Justiça Militar, o presidente do Conselho de Justiça, quem tem o primeiro voto técnico-jurídico, é o juiz de Direito do Juízo Militar ou o juiz federal da Justiça Militar, isso para não mencionar os casos de juízo monocrático, na Justiça Militar da União inaugurado pela Lei n. 13.774/18 e que existem na Justiça Militar dos Estados desde a EC 45/04. Ele, o “juiz togado” personifica o Poder Judiciário com todos os méritos dos juízes da Justiça Comum ou Federal, mesmo porque passa por concurso rígido de provas e títulos, como os demais magistrados de piso, sem contar que na grande maioria das Unidades Federativas o juiz da Justiça Militar integra a magistratura comum, já que não há concurso próprio.
A Defesa na Justiça Militar é exercida por advogados comprometidos com as melhores teses do Direito. Particularmente na Justiça Militar da União, a Defensoria Pública da União, composta por aguerridos integrantes, aprovados em rígido concurso, atua na maioria das causas. Não seriam eles capazes de pelear adequadamente diante de uma injustiça? Certamente que sim!
No que concerne ao Ministério Público, nas Unidades Federativas, o membro a oficiar na Justiça Militar integra os quadros do Ministério Público Estadual. No âmbito da Justiça Militar da União, estão os membros do Ministério Público Militar, que enfrentam o mesmo rito de ingresso que os demais membros do MPU (inclusive o MPF), com um difícil concurso, dotado de todas as exigências constitucionais. Não há nessa realidade quem seja mais promotor que outro (“Sou mais promotor que você!”), devendo-se observar o promotor natural (art. 5º, LIII, CF).
O que há em comum em relação aos “atores” da Justiça Militar acima enumerados? Todos são civis e sem vinculação às Instituições Militares!
Assim, repita-se, entender que a nova realidade da Lei n. 13.491/17 permitirá julgamento corporativista e a impunidade é menoscabar os atores, especialmente, destaca-se por pertinência de atuação, o papel do Ministério Público Militar, que atua sob os mesmos postulados constitucionais dos integrantes do Ministério Público Brasileiro (MPF, MPT, MPDFT etc.), inclusive com a incumbência de defender a
Esta abordagem, aliás, foi muito bem colocada na Nota Técnica n. 02/2017[4], nos seguintes termos:
25. A crítica omite, que a Justiça Militar da União é órgão do Poder Judiciário brasileiro, nos precisos termos do art. 92 da Constituição da República, e que funciona pelo sistema de escabinato, com a presença, nos órgãos julgadores de primeiro grau, de um juiz togado e do Ministério Público Militar, órgão de acusação civil e sem qualquer vinculação com as Forças Armadas, composto por membros que ingressam na carreira por concurso público e com independência funcional assegurada pela Constituição”.
Irreparável o argumento do Chefe do MPM!
4 CONCLUSÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI SEM PRONUNCIAMENTO DO STF EM ADIN AJUIZADA
Os argumentos para a não aplicação da Lei 13.491/17, como já suscitado, passam pela constatação da PFCD e da 7ª CCR de que referida Lei é inconstitucional.
Entretanto, embora existam as ADIn que atacam a Lei e haja o parecer da PGR pela inconstitucionalidade, isto não “quebra” a presunção de constitucionalidade da norma regularmente parida pelo Poder Legislativo.
Sabe-se muito bem que o controle de constitucionalidade deve ser feito, de maneira concentrada, pelo Supremo Tribunal Federal, não havendo razão para o fato de manejo de ADIn ou mesmo parecer da PGR importar em controle de constitucionalidade, de modo a negar a aplicação de uma lei.
Caso seja admitida essa situação, contribuir-se-á para uma desmoralização institucional, em que as funções do Poder possam se espraiar além de suas possibilidades constitucionais. Mais, ainda, haveria a inutilização da dinâmica na ADIn, possibilitando, por exemplo, que ela fosse despicienda ou mesmo burlando o controle jurisdicional próprio no caso de liminares não concedidas.
Em outras palavras, em se admitindo essa realidade, não mais será necessária ADIn para questionar a constitucionalidade de norma, pois bastaria provocar parecer da PGR, o que seria muito mais rápido e eficaz. Como ficaria, nesse contexto, o Poder Legislativo, que não poderia legislar sem o aval do Ministério Público? E o Poder Judiciário, especialmente o STF, que perderia o protagonismo nessa espécie de controle de constitucionalidade.
Pior, ainda, a análise dos casos de não concessão de liminares, como ocorreu nas ADIn manejadas contra a Lei n. 13.491/17. Na inaugural, o impetrante buscaria a liminar para suspender a aplicação da norma e, ainda que o STF não a concedesse, o parecer pela inconstitucionalidade da PGR superaria a decisão do Supremo, dando efeitos da liminar não concedida, ainda que relativamente.
Assim, aceitar que a Lei n. 13.491 é inconstitucional em função de parecer da PGR, é evidente burla à liturgia do controle de Constitucionalidade, descumprindo decisão do STF que não concedeu liminar.
Não se deve aceitar essa visão, mesmo diante de Enunciados de Câmara de Coordenação e Revisão. Aliás, pertinente anotar que, no MPF, a visão pela inconstitucionalidade não é unânime, pois há órgãos que aceitam tranquilamente a alteração legislativa trazida pela Lei n. 13.491/17.
Existem vários casos em que os órgãos do MPM recebem casos de declínio de atribuição do MPF, com a chancela da CCR respectiva, em que o membro do MPF, textualmente, coloca como fundamento a ampliação do conceito de de crime militar trazido pela Lei n. 13.491/17.
Como exemplo, tem-se o Procedimento Preparatório n. 1.29.008.000325/2018-86, em que se avaliava a possível prática de crime ambiental, crime comum antes da ampliação da Lei n. 13.491/17. Neste caso, o douto membro do MPF dispôs:
A conduta, se confirmada, pode configurar, em tese, delito tipificado na Lei 9.605/98, o qual está sob a jurisdição da Justiça Militar da União e, por conseguinte, a atribuição do Ministério Pública Militar em Santa Maria/RS, considerando as alterações promovidas pela Lei nº 13.491/2017 no Código Militar. E isso porque, segundo se depreende da nova redação do art. 9º do Código, são crimes militares em tempos de paz, não só os previstos no CPM, mas os previstos na legislação penal.
A 4ª CCR/MPF, na 548ª Sessão Ordinária, de 9 de maio de 2019, chancelou o declínio, seguindo voto (Voto n. 1429/2019) que possuiu a seguinte Ementa:
EMENTA DO VOTO: PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO. DECLÍNIO DE ATRIBUIÇÕES. MEIO AMBIENTE. SANEAMENTO. EFLUENTES. 4º BATALHÃO LOGÍSTICO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. 1. Tem atribuição o Ministério Público Militar para apurar eventual prática do delito tipificado no art. 54 da Lei nº 9.605/98, decorrente do descarte de resíduos líquidos em saga proveniente do 4º Batalhão Logístico do Exército, no Município de Santa Maria/RS, tendo em vista que possível prática de crime ambiental praticados por militares atrai a atribuição do Ministério Público Militar para apurar os fatos, nos termos da Lei nº 13.491/2017. 2. Voto pela homologação do declínio de atribuições, com recomendação de ciência do representante.
Facilmente, nota-se que a pretensa inconstitucionalidade não é lugar comum, muito ao contrário, há uma prevalência de que a Lei deva ser aplicada até que haja o pronunciamento do “Guardião da Constituição”.
5 CONCLUSÃO
Com todas as vênias, não se pode concordar pela possibilidade de não aplicação da Lei n. 13.491/17, sob o pretexto de sua inconstitucionalidade reconhecida por Parecer da PGR em ADIn, e nem mesmo diante de enunciados ou recomendações de órgão do Ministério Público Federal.
Que o Supremo decida as ações diretas de inconstitucionalidade e defina, de acordo com as regras do controle de constitucionalidade, se a ampliação do conceito de crime militar é ou não constitucional.
Caso o Supremo decida pela inconstitucionalidade, decidido estará e os casos devem ser remetidos ao sistema de persecução competente, com a atuação do promotor natural; mas, até lá, ou se a decisão for pela constitucionalidade, a atribuição na persecução criminal será dos membros do Ministério Público Militar.
Enfim, “cada rei em seu baralho”!
Notas
[1] Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/temas-de-atuacao/direitos-humanos/atuacao-do-mpf/nota-tecnica-08-2017-pfdc-mpf. Acesso em 23.Jun.2019.
[2] Disponível em http://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2017/09/nota-tecnica-2-2017.pdf. Acesso em 23.Jun.2019.
[3] Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/temas-de-atuacao/direitos-humanos/atuacao-do-mpf/nota-tecnica-08-2017-pfdc-mpf. Acesso em 23.Jun.2019.
[4] Disponível em http://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2017/09/nota-tecnica-2-2017.pdf. Acesso em 23.Jun.2019.