Recentemente, a Procuradoria da República ingressou com duas ações civis públicas contra decisões da 4ª. Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, exaradas em dois processos administrativos (104-17.206 e 100.216), considerando insubsistentes os autos de infração que lhes haviam dado causa, com base em entendimento jurisprudencial consolidado e objeto da Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que autos de infração lavrados com base exclusivamente em extratos são insubsistentes.
Está a referida Súmula assim redigida: "É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários".
Não entro no mérito da discussão, embora entenda que o Superior Tribunal de Justiça, que hospedou a jurisprudência do Tribunal a que sucedeu, esteja rigorosamente correto, na medida em que a simples movimentação bancária não é renda, renda sendo, apenas, o que se acresce ao patrimônio anterior e seja pela lei assim definida.
Não é este o aspecto que me preocupa e não é sobre ele que me debruçarei, neste artigo.
Preocupa-me a insegurança jurídica, que se instaura a luz de ações civis públicas ajuizadas para fim de questionar a legitimidade de decisões dos tribunais administrativos, cujo descabimento espero seja reconhecido pela Justiça. Com efeito, se o próprio Ministério da Fazenda, por seu órgão encarregado de rever o ato administrativo de lançamento, entendeu não configurada a incidência de qualquer tributo, não há como pretender, o Ministério Público, contra a expressa disposição do artigo 142 do CTN, subrogar-se nas funções próprias da administração tributária.
De rigor, se tivesse, o Ministério Público, por função rever o lançamento tributário, nos termos do artigo 145 do CTN - assim redigido: "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149" - à evidência, teriam, seus eminentes integrantes, que renunciar à sua função de "parquet".
É que, pelo Código Tributário Nacional, o lançamento de ofício é realizado privativamente por agente fiscal, nos termos do artigo 142 - assim redigido: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" - e só pode ser revisto por decisão monocrática ou colegiada das autoridades julgadoras, no âmbito da Administração Tributária. Não cabe ao Ministério Público questionar tais decisões – principalmente quando fundadas em jurisprudência do Poder Judiciário – nem a ação civil pública é instrumento processual que se preste á usurpação das funções típicas da autoridade administrativa, nos termos dos referidos retro-citados dispositivos.
Na minha longa experiência na apresentação de recursos e de sustentações orais perante Tribunais Administrativos, principalmente, no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e nos diversos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, sempre pude constatar o elevado nível do conhecimento técnico e jurídico de seus componentes, zelando pela legalidade e pela distribuição da justiça tributária de forma rápida e democrática, já que nessa instância o contribuinte pode defender-se sem ônus. Alguns de seus integrantes foram e são eminentes mestres em direito tributário, de renome nacional e internacional, com obras publicadas, bastando lembrar os nomes de Alcides Jorge Costa, Ruy Barbosa Nogueira e José Eduardo Monteiro de Barros que, no passado, já participaram dos Tribunais Administrativos de nosso país - para não falar naqueles que lá estão.
Reconheço o valor dos ilustres membros do Ministério Público Federal. Tendo participado, como examinador, da banca examinadora de três concursos para seleção de juízes da Magistratura estadual e federal, sei que os que exercem a honrosa função de "parquet" passaram por provas semelhantes e o êxito que lograram no concurso de ingresso é a demonstração inequívoca de seu indiscutível preparo. Todavia, os tribunais administrativos são órgãos técnicos, especializados na matéria tributária, estando, indiscutivelmente, mais preparados para dirimir questões próprias desse ramo do direito e das funções que lhes atribui a lei e a Constituição.
De notar que, ao se curvarem à orientação sinalizada, há longos anos, pelo Poder Judiciário, esses órgãos da Administração, em acatamento aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, estão a exercer de forma escorreita o poder-dever da autotutela, em prol do interesse público, que não restaria atendido se a ilegalidade do lançamento só pudesse ser reconhecida em juízo, tendo o erário que arcar com a sucumbência, em virtude da exigência indevida.
Parece-me, pois, com a devida vênia, que a ação civil pública não pode ser utilizada como meio para que, em manifesta violação aos arts. 142 e 145 do CTN, os membros do Ministério Público cerceiem a liberdade e autonomia dos tribunais administrativos, investindo-se dos poderes privativamente ofertados aos agentes lançadores.