Sumário: 1. Introdução; 2. Análise do artigo 93, inciso I da Constituição Federal; 2.1. Da Eficácia da Norma Constitucional de Princípio Institutivo; 3. Análise à Resolução Administrativa nº1.046/2005; 3.1. Comentários ao artigo 35 da Resolução do TST; 3.2. Do Direito Intertemporal; 4. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, alterou diversos dispositivos da Constituição Federal. Na verdade, houve uma reforma no Judiciário pátrio, trazendo consigo a esperança de uma Justiça mais célere – mas também ambigüidades, que possibilitam diversas interpretações de um mesmo dispositivo, abalando, em determinados casos, a segurança jurídica de nosso ordenamento jurídico.
A alteração que mais aflige – razão da existência deste texto – refere-se à necessidade de comprovação dos três anos de atividade jurídica ao bacharel em direito aprovado em concurso público da Magistratura e do Ministério Público, uma vez que a norma constitucional dá brecha a diversas formas de interpretações, ora restritivas, ora ampliativas.
Diante da necessidade de se interpretar o art. 93, inciso I, da Constituição Federal, que trata da exigência dos três anos de atividade jurídica, o TST editou a Resolução Administrativa n° 1.046/2005, para regulamentar o que o Poder Legislativo não fez ao editar a emenda supramencionada.
Portanto, o objetivo deste pequeno artigo é fazer uma análise sobre a RA publicada pelo Pleno do Colendo TST, defendendo pontos de vista diferentes dos que lá constam. São apontamentos importantes para uma reflexão mais aprofundada do tema, e, para quem sabe um dia, serem aplicados pelos Tribunais e Ministérios Públicos.
2. ANÁLISE DO ARTIGO 93, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Logo que a Emenda nº 45/2004 foi publicada, surgiu grande discussão a respeito da comprovação dos três anos, principalmente entre os bacharéis que se dedicam há anos ao estudo da extensa matéria contida nos editais dos concursos. O que fazer diante de tal norma constitucional? Seria uma norma de eficácia plena, contida ou limitada?
Vamos à análise do artigo. 93, inciso I da CF/88, a saber:
Art.93. "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
I-ingresso na carreira, cujo cargo inicial será de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação."
Aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Não se cogita de saber se ela produz efetivamente esses efeitos. Isso já seria uma perspectiva sociológica, e diz respeito à sua eficácia social. [01] O que se busca saber é: a norma ora estudada necessita mesmo de regulamentação para atuar no ordenamento jurídico?
Num primeiro momento, pode-se observar que a norma que deveria ser de eficácia plena (uma vez que se trata de princípio constitucional) passou a necessitar de regulamentação para definir o sentido da expressão "atividade jurídica" contida no texto. Por exclusão, estamos diante ou de uma norma de eficácia limitada ou de eficácia contida.
Por normas de eficácia limitada, entendemos serem aquelas que dependam da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrando-lhes a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução, em termos de regulamentação daqueles interesses visados. Subdividem-se em normas de princípio institutivo, que são aquelas que dependem de lei para dar escopo às instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição, e normas de princípio programático, que são as que estabelecem programas a serem desenvolvidos mediante legislação integrativa da vontade constituinte. [02] Ou, ainda, de acordo com José Afonso da Silva, "normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade". [03]
Ensina o Mestre José Afonso da Silva que "a caracterização fundamental das normas constitucionais de princípio institutivo está no fato de indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. Umas deixam larga margem ao poder discricionário do legislador, como a do § 2º do art. 18 da Constituição, segundo o qual a criação de Território, sua transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão regulamentadas em lei complementar; outras já indicam o conteúdo da lei, como o art. 33: ‘A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios’-, ou, ainda, a do § 2º do art. 90: ‘A lei regulará a organização e o funcionamento do conselho da República’ (igual disposição consta do § 2° do art. 91 para o Conselho de Defesa Nacional); ou a do art. 113: ‘A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho.’" [04]
Já normas de eficácia contida ou restringível são aquelas em "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". [05] Como exemplos, podemos citar o artigo 5°, inciso VIII, da CF/88, segundo o qual "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei", ou ainda, artigo 5º, inciso XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
Logo, o artigo 93, inciso I, da CF/88 é uma norma de princípio institutivo, ou seja, norma de eficácia limitada, uma vez que não é dotada de todos os elementos necessários à sua aplicação imediata. Falta-lhe a definição da expressão "atividade jurídica" para que seja atingida sua eficácia plena. Desta forma, deve o legislador inserir na norma em estudo o que lhe falta, ou seja, regulamentá-la, para que passe a ter aplicabilidade imediata e efetividade – e não reduzi-la, como fez o TST, conforme veremos adiante.
2.1. DA EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO
De acordo com os ensinamentos de José Afonso da Silva: "as normas constitucionais de princípio institutivo podem ser impositivas ou facultativas. Impositivas são as que determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa, como esta: ‘A lei disporá sobre a criação e extinção dos Ministérios e órgãos da administração pública’ (art.88). (...) Facultativas ou permissivas, isto é, não impõem uma obrigação; limitam-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada, como é exemplo a seguinte: ‘Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo’ (art. 22, parágrafo único). (...) Como se percebe desses exemplos, as normas impositivas estatuem a obrigatoriedade de o legislador emitir uma lei, complementar ou ordinária, na forma, condições e para os fins previstos; as normas facultativas apenas lhe atribuem poderes para disciplinar o assunto, se achar conveniente – isto é, dão mera faculdade, indicando ser possível regular a matéria -, do que deflui, para ele, discricionariedade completa quanto à iniciativa desse regulamento; mas, uma vez tomada a iniciativa, a regra constitucional é vinculante quanto aos limites, forma e condição nela consignados." [06]
Portanto, a norma de princípio institutivo prevista no artigo 93 da Carta Maior é uma norma impositiva, pois diz que "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal disporá sobre o Estatuto da Magistratura (...)", desde que observando determinados princípios, dentre eles a forma de ingresso ao cargo de juiz substituto. Logo, não cabe a outro Tribunal fazer.
3. ANÁLISE À RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA N° 1.046/2005
3.1. COMENTÁRIOS AO ARTIGO 35 DA RESOLUÇÃO DO TST
A aplicabilidade plena da norma descrita no artigo 93, inciso I, se faz por lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, por possuir este legitimidade indelegável para dar aplicabilidade imediata ao texto constitucional sob análise. Mas, ao nos depararmos com a Resolução Administrativa nº 1.046/2005 do TST, publicada no dia 13 de abril de 2005, verificamos que isto não foi seguido pelo Tribunal Superior do Trabalho, conforme as considerações que serão feitas adiante.
Muito embora tenha o Tribunal Superior do Trabalho competência para organizar e expedir instruções referentes ao ingresso na magistratura do trabalho, e "considerando a necessidade premente de regulamentação da nova exigência constitucional de três anos de atividade jurídica" [07], não podemos aceitar que se inove no ordenamento jurídico através de uma Resolução Administrativa, que não tem o mesmo valor hierárquico de uma lei complementar, que dirá de norma constitucional. As alterações que ali foram feitas trouxeram grande instabilidade jurídica, discrepando dos demais Tribunais e Ministérios Públicos.
A primeira alteração que podemos citar diz respeito ao artigo 35, §§ 4ºe 5ºda RA nº 1.046/2005, a saber:
Art.35: (...)
"§4º.Se não houver candidatos aprovados em número suficiente para o preenchimento das vagas existentes, que atendam à exigência de três anos de atividade jurídica, o concurso perderá validade.
§5º. Considera-se atividade jurídica o efetivo exercício, por prazo não inferior a 3(três) anos, ainda que não consecutivos:
a)da advocacia, sob inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil;
b)de cargo, emprego e função pública, ou magistério jurídico, privativos de bacharel em direito, sejam efetivos, permanentes ou de confiança; e
c)na condição de bacharel em direito, de cargo, emprego ou função pública de nível superior, com atividades eminentemente jurídicas".
Com o intuito de regulamentar de forma uniforme em todo o território nacional o provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto, o TST condicionou o acesso ao cargo a determinados requisitos não constantes do texto constitucional, impedindo assim o acesso ao cargo. A Constituição Federal exige 3 (três) anos de atividade jurídica, mas em momento algum diz que a expressão "atividade jurídica" é sinônima de advocacia, mesmo porque, se verificarmos o artigo 95, parágrafo único, inciso V (acrescentado pela Emenda nº 45/2004), o legislador tinha em mente a diferença das expressões.
Reza o parágrafo único, inciso V, do artigo 95 da Carta Magna:
"Aos juízes é vedado:
(...)
V-exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração."
Observa-se, dessa forma, que exigir que atividade jurídica seja o mesmo que exercício da advocacia é agir com rigor excessivo ao regulamentar uma lei. Em nenhum momento a Carta Magna, no inciso I do artigo 93, citou exercício da advocacia, o que nos leva a crer que a exigência ali contida seja que o bacharel em direito (indíviduo que obteve o primeiro grau de formatura em faculdade de direito) [08] tenha três anos de atividade jurídica, podendo ser inclusive dois anos de estágio de acordo com a Lei nº 6.494/77, bem como inscrito como estagiário na OAB, e um ano contado a partir da conclusão do curso, desde que com inscrição definitiva na Ordem dos Advogados do Brasil.
Com relação às letras "b" e "c" do artigo 35 da RA nº 907/2002, alterado pela RA nº 1046/2005 do Colendo TST, podemos afirmar que mais uma vez o rigor excessivo imperou. O texto restringiu o acesso ao cargo de Juiz Substituto apenas aos servidores públicos que exerçam há três anos cargo, emprego e função privativos de bacharel em direito ou exerçam atividades eminentemente jurídicas. Logo, o técnico judiciário, o escrevente e auxiliar da Justiça Comum, o fiscal do INSS, o analista do Tribunal de Contas, o analista parlamentar e até mesmo um diplomata, mesmo que sejam bacharéis em direito, não poderão prestar o concurso. Isso ocorre porque nenhuma dessas pessoas se encaixam nas exigências feitas pelo TST. Pergunta-se: se o técnico, o escrevente e o auxiliar não exercem atividades jurídicas, quais seriam as atividades a eles atribuídas, partindo-se do princípio que são servidores públicos do Poder Judiciário? Como podem exercer a advocacia se as atividades por eles exercidas são incompatíveis com a mesma, de acordo com o art. 28 da Lei nº 8.906/94? Deveriam pedir exoneração e iniciar uma carreira advocatícia? Será que, como advogados, sua remuneração mensal seria a mesma que de um servidor? Tal Resolução não fere o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa?
E mais, no § 7º do artigo 35 da RA n° 907/2002, consta que:
"Considera-se efetivo exercício da advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado (lei nº 8.906, de 04.07.1994, art.1º), em causas distintas".
Por melhor que fosse a intenção do Colendo TST, ao interpretar-se um texto de lei, não se deve restringir o que o legislador assim não quis. Essa exigência fere o direito do cidadão ao livre acesso a cargos públicos. E, se se tentou uniformizar em todo o território nacional o provimento de cargo de Juiz do Trabalho Substituto, destoou-se dos demais concursos, como Magistraturas Estaduais e Federais, e Ministério Público em geral, onde essa regulamentação restritiva não foi feita.
No mais, faço as seguintes considerações: se um advogado atua apenas em um processo, por exemplo numa falência, não exerce atividade jurídica? Um diplomata, bacharel em direito, que resolva prestar concurso para Juiz do Trabalho, e não tendo como participar de cinco atos privativos anuais de advogado, mesmo formado há mais de cinco anos, sendo inscrito por três anos na OAB, e não exercendo a advocacia por incompatibilidade com o cargo que ocupa, não pode ser Juiz do Trabalho? Se aprovado, não tem este elevado grau de qualificação intelectual e profissional? E o caso de um bacharel em direito que, após sua graduação, dedicou-se ao mestrado e doutorado na área do direito e processo do trabalho, não pode ser Juiz do Trabalho, mesmo com inscrição definitiva da OAB há mais de três anos?
3.2. DO DIREITO INTERTEMPORAL
Outro artigo que merece comentário é artigo 2º da RA nº 1046/2005, a saber:
"Art. 2°. A exigência de 3(três) anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura tem aplicação a partir de 31/12/2004, inclusive aos concursos realizados antes dessa data, como também àqueles iniciados anteriormente e ainda não encerrados".
As leis são feitas para valer para o futuro. Resoluções administrativas não podem criar retroatividades que não constam no texto constitucional ora vigente. A RA 1.046/2005 criou uma retroatividade à Emenda nº 45/2004 que não existe em seu texto. Como pode uma emenda constitucional só ter efeito retroativo referente ao artigo 1º, e apenas em relação ao concurso para provimento de cargo de Juiz do Trabalho Substituto?
No artigo 5º, XXXVI, da CF/88 e no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, foi adotado o princípio da irretroativade das leis e por exceção o da retroatividade das leis. Ou seja, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", e também: a lei terá efeito imediato e geral. Foi adotada a doutrina de Paul Roubier no direito brasileiro.
"A jurisprudência, principalmente a formada pelo Supremo Tribunal Federal, não se cansa de encarecer a necessidade de apor a lições de Roubier aos casos concretos que são levados a julgamento pela alta Corte de Justiça." [09]
Citando trechos do livro de Antonio Jeová Santos, destaca-se o ensinamento do eminente jurista José Carlos Moreira Alves, que lá felizmente foram descritos:
"Aliás, ainda nos países - como na França - em que o princípio da irretroatividade é meramente legal e se impõe ao juiz e não ao legislador, não é pacífica a tese de que as leis de ordem pública são retroativas. Roubier (Droit transitoire, n. 83, p.417 e ss) – um dos clássicos da teoria do direito intertemporal – a critica veementemente. Depois de afirmar que ‘essa teoria da retroatividade das leis de ordem pública, sob a forma por que se queira apresentar, deve ser pura e simplesmente rejeitada’ (‘Cette thérie de la rétroactivé dês lois d’ordre public, sous quelque forme qu’ on veuille a présenter, doit être purement et simplement rejetté’), dá, para isso, três razões, das quais a primeira, que é principal, é esta: ‘A idéia de ordem pública não pode ser posta em oposição ao princípio da não-retroatividade da lei, pelo motivo decisivo de que, numa ordem jurídica fundada na lei, a não-retroatividade das leis é ela mesma uma das colunas de ordem pública... A lei retroativa é, em princípio, contrária a ordem pública; e se excepcionalmente o legislador pode comunicar a uma lei a retroatividade, não conviria imaginar que, com isso, ele fortalece a ordem pública; ao contrário, é um fermento de anarquia que ele introduz na sociedade, razão por que não deve ser usada a retroatividade senão com a mais extrema reserva’. Se essas palavras são cadentes de verdade em países onde o princípio da irretroatividade é meramente legal, não o serão nos em que esse princípio está inserto na Constituição, entre as garantias fundamentais? (JSTF-Lex 168/75-78)". [10]
A segurança e a certeza jurídica são pilares da irretroatividade. A nação politicamente organizada não pode viver sob o sabor da boa vontade do legislador. Por mais que a lei nova surja como apanágio da evolução, de adaptação dos costumes e comportamentos, não se pode, em nome da coerência com a situação atual em que se vive, editar ou interpretar leis dando-lhes efeito retrooperante. [11]
Logo, em relação aos concursos iniciados antes da publicação da Emenda 45/2004, entendemos que os candidatos têm direito adquirido de serem nomeados sem a comprovação dos 3 (três) anos de atividade jurídica, uma vez que, da data de sua inscrição até a publicação da emenda constitucional, preenchiam todos os requisitos para nomeação e posse, e também porque tal norma constitucional não existia no ordenamento jurídico nacional. No mais, não tem a Resolução do TST poder de dar efeito retroativo a emenda constitucional, ainda mais quando apenas parte do artigo 1º da emenda, referente à alteração do artigo 93 da CF/88, retroage. E mais, normas constitucionais de princípio institutivo entram em vigor na data prevista na Emenda Constitucional (mesmo sua eficácia sendo limitada), salvo se esta expressamente dispuser em sentido contrário, o que não foi o caso ora em estudo.