Neste artigo pretendemos fazer breve análise sobre a condição atual dos presídios brasileiros em cotejo com a necessidade de proteção dos direitos fundamentais. Para tanto daremos foco em como o Estado de Coisas Inconstitucional e o Compromisso Significativo podem ajudar.
Nesse sentido, entendemos que, em muitos aspectos, os direitos violados dos presos se encontram também dentro do conceito dos direitos de 3ª geração, razão pela qual citamos a definição de Paulo Bonavides para melhor elucidar o que ora pretendemos defender. Assim vejamos:
“Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”.[1]
Pois bem, como temos visto na mídia, e pelo próprio senso comum, a violação aos direitos fundamentais dos presos passa pela superlotação; homicídios cometidos entre detentos e, muitas vezes, fomentados por facções criminosas rivais; torturas entre os mesmos, além da praticada corriqueiramente pelos agentes do Estado; violência sexual; insalubridade dos ambientes; alimentação de péssima qualidade nutricional, em quantidade insuficiente ou até mesmo estragada; mistura de detentos (homens/mulheres, adultos/adolescentes, definitivos/provisórios) etc.
Diante deste quadro percebemos estar perante a completa falência do sistema prisional brasileiro. Mas não paramos por aí. Além da violação dos supracitados direitos, existe outra gama de direitos que sequer são prestados, tais como: a assistência médica (saúde); a possibilidade do exercício de um trabalho; a prestação educacional que facilite sua reinserção social; assistência judiciária precária ou sua completa ausência, repercutindo, em muitos casos, numa privação da liberdade para além da pena imposta na sentença.
Neste ponto, importantíssimo fazer a seguinte reflexão: como pode, num presídio superlotado, haver presos que já deveriam ser soltos? Fato este, aliás, corriqueiro nos mutirões carcerários. Do exposto, claramente percebemos o paradoxo (a contradição) em que o nosso sistema prisional se encontra, levando-nos à conclusão de que o mesmo está falido.
Em conseqüência de tudo isto, temos uma situação tão complexa e generalizada que ações judiciais individuais dos presos são insuficientes à resolução do problema, requerendo, para tanto, uma defesa na modalidade coletiva, a ser perpetrada por órgãos legitimados (a exemplo da Defensoria Pública e do Ministério Público), ou por meio do controle concentrado de constitucionalidade – o qual será objeto de análise mais à frente.
Na nossa perspectiva, os direitos desta população se encaixam perfeitamente na definição do Código de Defesa do Consumidor[2] quanto aos interesses e direitos difusos, pois são “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. Em verdade, não se trata de defender individualmente uma pessoa reclusa, nem os detentos de apenas um presídio. A situação deve ser analisada num sentido macro, num sentido de um sistema prisional como um todo, tendo em vista que a população carcerária não é a única afetada pelas más condições dos presídios. Ou seja, um sistema carcerário precário afeta, não só os detentos, mas também seus familiares e todo o povo brasileiro que estará exposto à insegurança proporcionada por pessoas que, ao final do cumprimento da pena, sairão mais deterioradas do que entraram. Serão ex-detentos carentes de educação, trabalho ou ofício, além de carregarem consigo sentimentos de angústia, raiva e vontade de vingança, efeitos psicológicos dos maus-tratos sofridos nas masmorras brasileiras. Nesse contexto vemos que, sem dúvida, são interesses e direitos difusos que foram violados. São direitos de primeira, segunda e terceira gerações tidos por vulnerados (seguindo a definição de Paulo Bonavides acima).
Seguindo adiante, pelo que percebemos, o problema não é a falta de normas. O Brasil possui um rico lastro normativo, inclusive com foro constitucional. Vejamos algumas dessas previsões:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;”
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLVII - não haverá penas: (...) e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
Abrindo um breve parêntesis, no que se refere a este último inciso, trata-se de tema enfrentado hodiernamente pelo STF nas ADCs 43 e 44. Segundo se extrai de notícia do sítio eletrônico do Supremo, “O Partido Ecológico Nacional (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizaram no Supremo Tribunal Federal (STF) Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), com pedido de liminar, visando ao reconhecimento da legitimidade constitucional da nova redação do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), inserida pela Lei 12.403/2011. Para as entidades, a norma visa condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (...) Em ambos os casos, o pedido de declaração de constitucionalidade do artigo 283 do CPP surgiu da controvérsia instaurada em razão da decisão proferida pelo STF no Habeas Corpus (HC) 126292. Naquele julgamento, por maioria, o Plenário considerou válido o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação, retomando o entendimento jurisprudencial que prevalecia até 2009”.[3]
Voltando às normas que regem as condições referentes aos presos, ressalte-se que o nosso ordenamento jurídico foi muito generoso e se espelhou em normas de envergadura internacional, já tendo internalizado as mesmas, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966).[4] Sem falar da existência de Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros – as quais foram adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes.[5]
Dito isto, vejamos o Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil – o qual foi realizado pelo CNJ por meio do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas.[6]
Segundo esse estudo, o Brasil possui 567.655 pessoas presas. Se considerarmos os que estão em prisão domiciliar, este número chega a 715.592 detentos. Ressalte-se que, muitos dos que estão em prisão domiciliar, assim estão justamente em decorrência da falta de vagas no sistema.
Levando-se em consideração que hoje temos 357.219 vagas, o nível de ocupação atinge a cifra de 200%. Ou seja, em média, temos dois detentos para cada vaga. Países em desenvolvimento, com economia próxima da nossa, como Argentina, México e África do Sul, possuem índices de ocupação de 102%, 126% e 128%, respectivamente.
Em suma, o Brasil possui a 3ª maior população carcerária do mundo (levando-se em consideração os que estão em prisão domiciliar), atrás apenas dos Estados Unidos e da China.
Seguindo adiante, por estarem sob tutela do Estado, cabe a este o dever de “cuidar” destas pessoas reclusas. Podemos ver claramente isso pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário DESPROVIDO.
(RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Morte de preso no interior de estabelecimento prisional. 3. Indenização por danos morais e materiais. Cabimento. 4. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Teoria do risco administrativo. Missão do Estado de zelar pela integridade física do preso. 5. Pensão fixada. Hipótese excepcional em que se permite a vinculação ao salário mínimo. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 577908 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-18 PP-03696)
Quando alguma coisa ocorre em desfavor do preso, o Estado é acionado a responder por suas falhas. Os precedentes acima são exemplo disso. O evento morte sucedeu por decorrência da falta de prestação de um serviço adequado. Está em voga a Teoria do Risco Administrativo, materializada na responsabilidade objetiva do Estado.
A jurisprudência, porém, vai mais adiante e já até chegou a firmar o posicionamento da obrigatoriedade do Poder Público promover a execução de obras emergenciais em prisões, superando os argumentos de separação dos poderes e da reserva do possível, face à supremacia da dignidade da pessoa humana:
REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido.
(RE 592581, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)
Pelo que vemos, o Judiciário dá uma guinada na passagem das ações individuais para as ações coletivas. A exemplo deste último caso, os atores envolvidos superam as situações particulares de alguns detentos para atingir os mais diversos casos que envolvam direitos dos presos Brasil afora. Os juízes passam a ser voz ativa na definição das políticas públicas que devem ser adotadas pela Administração. Neste ponto, o conceito clássico de Separação dos Poderes ganha contornos relativizados a depender dos direitos que estão sendo perseguidos.
Ressalte-se que o STF tem chancelado seu posicionamento, muitas vezes, em processos com repercussão geral reconhecida, fazendo irradiar seus efeitos para os demais casos em trâmite em toda a Justiça brasileira.
Um último processo ainda merece atenção. O RE 580252 foi admitido por possuir Repercussão Geral e trata sobre a possibilidade de indenização por dano moral como consequência da excessiva população carcerária. Trata-se de processo que, sem dúvida alguma, poderá criar empecilhos ainda maiores para a solução do problema:
LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXCESSIVA POPULAÇÃO CARCERÁRIA. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à contraposição entre a chamada cláusula da reserva financeira do possível e a pretensão de obter indenização por dano moral decorrente da excessiva população carcerária.
(RE 580252 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/02/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-02 PP-00325)
Como dissemos linhas atrás e agora voltamos a repetir, acreditamos que a questão deve ser analisada sob uma perspectiva maior. Não são casos individuais ou setorizados que farão o Poder Público resolver definitivamente o problema. Muito pelo contrário, algumas dessas “soluções” são, não raras vezes, um obstáculo a mais na formulação e execução de Políticas Públicas tendentes ao atendimento desta esquecida parte da população.
Dessa forma, e agora adiantamos onde pretendemos chegar, o STF reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, originado da Colômbia, na ADPF nº 347. Esta é uma ação que enfrenta o problema como um todo e que tem como objetivo alcançar padrões mínimos de dignidade à população carcerária que está sob tutela do Estado.
O Supremo, entendendo o problema como da ordem do dia, na apreciação da liminar, aproximou a pretensão para a realidade e, para fazer valer a efetivação de sua decisão, tem se utilizado de conceitos próximos da técnica de decisão denominada “compromisso significativo” – sobre a qual falaremos mais à frente.
Como já dito, a Colômbia foi o primeiro país a reconhecer expressamente o Estado de Coisas Inconstitucional, e o fez em algumas situações, em especial nos seguintes casos: Caso dos direitos previdenciários dos professores (Sentencia de Unificación SU-559), Caso do sistema carcerário (Sentencia T-153) e Caso do deslocamento forçado de pessoas (Sentencia T-025).[7]
Nos dois primeiros casos não houve muito sucesso (aliás, o segundo deles foi o que serviu de paradigma para a ADPF nº 347), mas, com relação ao último, a Corte Constitucional Colombina monitorou a sua fase de implementação e manteve a sua jurisdição, fazendo surtir bons efeitos práticos.[8]
Nesse sentido, há quem critique o instituto do Estado de Coisas Inconstitucional pelo insucesso de alguns casos e pelo poder que o mesmo defere ao Judiciário[9]. Contudo, caso seja bem aplicado, principalmente quanto à fase de execução e fiscalização, bem como caso se aplique o compromisso significativo, o mesmo tem um enorme potencial de êxito e de aproximação das partes envolvidas para o diálogo institucional.
Vejamos os requisitos e condições para o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional colhidos da Petição Inicial da ADPF nº 347 com alguns acréscimos:
- 1) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas (violações graves e sistemáticas da Constituição / falhas estruturais em políticas públicas que envolvam um grande número de pessoas);
- 2) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos (“bloqueio institucional” para a garantia dos direitos);
- 3) para a superação das violações de direitos necessária a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas (necessidade de providências variadas de diversas autoridades e poderes estatais);
- 4) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.
Para a melhor elucidação dos requisitos, ressalte-se que tramitou no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 736, de 2015 – no qual se pretendia incluir o art. 9º-A na Lei nº 9.882.[10]
Pois bem, reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucional, o compromisso significativo se afigura como interessante técnica de decisão a ser adotada. Trata-se de técnica desenvolvida na África do Sul e utilizada em larga escala para casos concernentes ao direito de moradia.
A experiência sul-africana, relacionada com o direito constitucional de moradia, foi bastante expressiva nos seguintes casos: Occupiers of 51 Olivia Road e Residents of Joe Slovo Community.
As autoras Lilan Chenwi e Kate Tissington fazem interessante compilação das características do compromisso significativo (meaningful engagement):
“To make sure that service delivery is effective and has a positive impact on people’s quality of life, it is important to have meaningful engagement between communities and the government. (…) ‘meaningful engagement’ happens when communities and government talk and listen to each other, and try to understand each other’s perspectives, so that they can achieve a particular goal. It is a ‘neutral’ space where people and the state can discuss and shape options and solutions to difficult issues”.[11]
Voltando para o Brasil, o STF, ainda que de forma bastante sutil, tem se utilizado de alguns destes parâmetros, em que pese não ter mencionado em nenhum momento a palavra “compromisso significativo” na ADPF nº 347. Observemos as seguintes passagens dos votos de alguns Ministros do Supremo no momento da análise da liminar:
“A vontade política de um único órgão ou poder não servirá para resolver o quadro de inconstitucionalidades. A eliminação ou a redução dos problemas dependem da coordenação de medidas de diferentes naturezas e oriundas da União, dos estados e do Distrito Federal: intervenções legislativas, executivas, orçamentárias e interpretativas (Judiciário). A solução requer ações orquestradas, a passagem do concerto (com C) institucional para o conserto (com S) do quadro inconstitucional. (...)
Esse é, enfim, o papel que deve desempenhar o Tribunal em favor da superação do quadro de inconstitucionalidades do sistema prisional: retirar as autoridades públicas do estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências escolhidas, assegurando, assim, a efetividade prática das soluções propostas. Ordens flexíveis sob monitoramento previnem a supremacia judicial e, ao mesmo tempo, promovem a integração institucional cogitada pelo ministro Gilmar Mendes, formuladas que são no marco de um constitucionalismo cooperativo.”
(Voto do Ministro Marco Aurélio na apreciação da liminar da ADPF nº 347)
“(...) a decisão do juiz é um estímulo. Mas ela precisa de uma atitude de cooperação dos demais órgãos envolvidos na superação do estado de inconstitucionalidade. E estamos a ver que, pelas providências delineadas e enunciadas, são múltiplas as atividades que se requerem às diversas instituições, especialmente, ao Poder Judiciário que, como se destacou, participa, no que diz respeito à prisão, à soltura das pessoas. (...) isso vai exigir, realmente, uma decisão de caráter plástico, de caráter bastante criativo.”
(Voto do Ministro Gilmar Mendes na apreciação da liminar da ADPF nº 347)
O mesmo Projeto de Lei do Senado nº 736, de 2015, acima referido, também pretendeu inserir na Lei nº 9.882 os art. 9º-B e 9º-D – os quais conceituavam o compromisso significativo e criava requisitos necessários à celebração do mesmo.[12]
Nessa toada, acreditamos que a técnica de decisão do compromisso significativo ajuda na implementação da democracia participativa e possibilita soluções dialógicas, exaltando o princípio da soberania popular. Lembrando que é essencial a retenção (o sobrestamento) da jurisdição e o acompanhamento/fiscalização da Corte e de órgãos autônomos na fase de execução.
Destarte, entendemos que a possibilidade do uso da técnica da declaração do Estado de Coisas Inconstitucional e a retenção da jurisdição para promover o compromisso significativo entre órgãos estatais e a sociedade (diálogo institucional) se afigura como modelo apto à resolução de demandas que envolvam outros direitos de 3ª geração. Alguns exemplos: vasta região onde se promovem queimadas da floresta amazônica indiscriminadamente; ausência de saneamento básico no âmbito de todo um Município – causa de doenças devidamente comprovadas; bairro onde não há policiamento ostensivo e os grupos criminosos agem impunemente etc.
Enfim, são muitas as situações que podem gerar um estado de coisas inconstitucional, inclusive englobando diversas áreas do Direito, tais como Direito do Meio Ambiente, do Consumidor, Direito Penal, Direito Previdenciário, dentre outros.
Ante todo o exposto, percebemos que o Estado tem papel primordial na problemática envolvendo os presídios e, por consequência, na efetivação de direitos fundamentais arrolados em nossa Constituição Federal. Nesse sentido, o reconhecimento do instituto do Estado de Coisas Inconstitucional e da técnica de decisão denominada compromisso significativo (ambos já em discussão no Poder Judiciário e no Poder Legislativo) se mostram como instrumentos hábeis à implementação de outros direitos de 3ª geração descritos de forma programática em nossa Constituição, aproximando a previsão abstrata à sua real proteção no mundo fático.