6. OS EFEITOS DA ISENÇÃO OU NÃO INCIDÊNCIA INTERCALAR DO ICMS – NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE E A SÚMULA 166 DO STJ.
Assentadas as premissas anteriores, impende agora analisar o direito a manutenção dos créditos do ICMS, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Como regra o contribuinte tem o direito ao crédito do ICMS nas operações de entrada em homenagem ao princípio da não cumulatividade, porém, ele é mitigado, pelo próprio texto constitucional ante a isenção e a não incidência, nas operações de saída, expressa no artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b” ” da Constituição Federal.
Contudo, merece análise apartada a situação envolvendo as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, amparados que estão pela súmula 166 pelo Superior Tribunal de Justiça:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ”
É certo, em análise perfunctória, pelos fundamentos indicados, que a circulação de mercadorias se prestariam a sustentar o estorno dos créditos, uma vez que a não cumulatividade pressupõe saídas tributadas.
As transferências entre os estabelecimentos do contribuinte não configuram operações relativas à circulação de mercadorias, no sentido jurídico examinado anteriormente, e, como tal, abrigadas no conceito de isenção ou não incidência, como hipótese restritiva da aplicação do princípio da não cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b” ” da Constituição Federal.
Nesse sendeiro, é lícito afirmar que as razões invocadas pela Fazenda Pública para negar a manutenção dos créditos do ICMS quando das saídas de mercadorias (transferências) destinadas aos estabelecimentos do mesmo contribuinte não se sustentam.
Aos olhos da Fazenda Pública, a mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte equipara-se a alienação, logo constitui fato gerador do ICMS. Assim, emitida a nota fiscal sem o destaque do imposto implica em estorno do respectivo crédito em conta gráfica.
Contudo, como já averbado, a não cumulatividade é aplicável quando existentes duas operações intercaladas, seguidamente gravadas pelo imposto.
Duas operações. Uma de entrada, resultante de um negócio jurídico de aquisição de mercadorias, implicando em mudança da titularidade, portanto, hipótese de incidência de creditamento do ICMS, a qual, segundo Jefferson Marcos Biagini Medina, toma por base a circulação de mercadorias que determina o surgimento ao direito ao crédito, fazendo nascer uma relação jurídica que tem como sujeito ativo o adquirente das mercadorias, detentor de crédito do ICMS e como sujeito passivo o Estado ou Distrito Federal (2012, p. 77).
Outra, de saída, resultante de uma operação relativa à circulação de mercadorias, ou seja, da prática de negócio jurídico que implica em mudança na titularidade, evidencia posta no termo “operação”.
Decorre disso, em conclusão, que a movimentação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não se constitui em “operação” intercalar, não se encaixa numa sequência entre a operação de entrada e a operação de saída.
É um NADA, fato inidôneo a produção de consequências jurídicas, desprovido do elemento essencial à configuração da hipótese de incidência do ICMS, a existência de uma operação, sobre a qual deve ser dada toda a ênfase, muito mais do que no termo circulação.
Face ao antedito, não há que tergiversar sobre o direito à manutenção dos créditos de ICMS em face das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
7. CONCLUSÃO
De tudo o quanto antecede, conclui-se:
O núcleo, ou critério material da regra-matriz de incidência do ICMS-Mercadorias consiste na realização de operações relativas à circulação de mercadorias, sendo o mais importante o de operações, a prática de negócios que impliquem em mudança de titularidade da mercadoria.
A incidência é sobre operações aquelas aptas à transferência da titularidade pela tradição, e não sobre o fenômeno da circulação.
São inconstitucionais os art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 e o artigo 5º, inciso Ida Lei 11.580/96 do Estado do Paraná.
O contribuinte que compra mercadorias tributadas pelo ICMS, ao realizar operações isentas ou não tributadas, não pode apropriar-se dos créditos relativos às suas aquisições.
Todavia, as transferências entre os estabelecimentos do contribuinte, por não configurarem operações relativas à circulação de mercadorias, no sentido jurídico, a exigência de estorno dos créditos do ICMS em conta gráfica não encontra guarida no art. 155, § 2º, inciso II da CF e suas alíneas, que determinam o não aproveitamento dos créditos, nas hipóteses de isenção ou não incidência.
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