A Legislação Instrumental pátria coloca à disposição do juiz ferramentas de coerção psicológica para serem utilizadas contra o devedor, com o intuito de coagi-lo ao cumprimento da obrigação inadimplida. De regra, estes instrumentos acompanham a determinação de conteúdo material, para emprestar ao referido comando a necessária executividade (execução indireta).
Certamente, em se tratando de antecipação de tutela, o meio de coação mais comum e eficaz é a imposição de multa pecuniária por dia de descumprimento, consoante o permissivo legal do art. 461, §4º do CPC, que permite ao juiz fixar multa para alcançar a efetivação da tutela específica.
Fixada a multa e havendo o descumprimento da decisão judicial, o réu terá que arcar com o pagamento daquela sanção cominatória.
Porém, o instituto em apreço, por ser relativamente novo, vem sendo aplicado pelos tribunais de uma forma bastante acanhada, principalmente no que se refere à sua exigibilidade, de modo que não se permite a maximização dos seus efeitos.
A partir do momento em que o Estado detém o monopólio da Justiça, faz-se necessário colocar à disposição do julgador meios que possibilitem o imediato cumprimento da obrigação inadimplida. Desta forma, será assegurada a efetividade do processo, com a observância do "postulado da maior coincidência possível", defendido por Barbosa Moreira.
Assim sendo, a tendência da ciência processual é cada vez mais agregar o efeito mandamental às ações judiciais, a fim de se ver os imediatos efeitos da prestação jurisdicional.
Um exemplo bem claro desta mudança de mentalidade é a introdução que a Lei 10.444 fez no artigo 461 do Codex Processual civil pátrio, ao instituir a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela nas ações de obrigações de fazer e não fazer. Com a novel redação do parágrafo 4º do artigo 461, pode-se conceber a possibilidade de aplicação de multa por tempo de atraso no cumprimento da obrigação, para a hipótese de descumprimentos de ordens judiciais expedidas em sedes de antecipação de tutela.
Esta regra visa a tornar o processo mais eficaz, pois impõe ao devedor da obrigação o pagamento de multa diária, a contar da data do descumprimento da ordem judicial. Assim sendo, na medida em que o devedor se exime de cumprir a ordem judicial, incide no ônus da regra processual do parágrafo 4º do artigo 461 do CPC.
Nada mais justo.
Se restasse à parte apenas recorrer ao processo executivo, para alcançar os efeitos da decisão proferida no processo de conhecimento, certamente o principio da efetividade estaria ferido de morte. Como sabemos, o processo de execução tal como está disposto na legislação brasileira, é bastante lento e por demais ineficaz, uma vez que não dispomos de um sistema executório adequado.
Isso nos leva a crer que, limitar o direito do credor à obter a satisfação do seu crédito (este entendido em sua acepção geral) através do penoso processo executivo seria denegar o Princípio Fundamental à uma Tutela Jurisdicional Efetiva.
É por esta razão que nossa legislação lança à mão do Juiz, além dos procedimentos antecipatórios (medidas cautelares e antecipação de tutela), instrumentos para forçar o cumprimento da decisão, atuando sobre a vontade do devedor, para fazer valer a ordem ali estabelecida, através de uma execução indireta.
São os denominados "meios de coação". Através deles, busca-se influir sobre a vontade do devedor no cumprimento específico da obrigação, uma vez que a satisfação da obrigação depende, em princípio, da vontade do obrigado.
Objetiva-se o cumprimento espontâneo. Coage-se moralmente (psicologicamente) o réu devedor a cumprir a obrigação, de forma que seja melhor para ele cumprir espontaneamente o decisum a ter que amargar os prejuízos da sanção imposta para o caso de descumprimento, trazendo, conseqüentemente, um resultado mais rápido e eficaz.
Em nosso ordenamento jurídico atual, temos, como meios de coação ao cumprimento da obrigação, as multas, a cláusula penal, as penas pecuniárias e as legais.
Natureza Jurídica das Astreintes
A multa que trata o §4º do artigo 461 do Código de Rito brasileiro, é uma técnica de coerção psicológica do devedor, para forçar o cumprimento de uma determinada obrigação.
Dada a natureza coercitiva, a multa em apreço destina-se prioritariamente ao cumprimento da obrigação, sem visualizar a questão reparatória. A partir desta afirmação aparentemente simples, há uma série de conseqüências que influenciam diretamente na aplicação do instituto.
Primeiramente, observamos que o valor da multa pecuniária será devido independentemente das perdas e danos. Isto, inclusive, é regra em nossa legislação instrumental, que no §2º do seu artigo 461, estabelece que a multa será devida independentemente das perdas e danos.
Sendo assim, são perfeitamente cumuláveis a multa e a indenização por perdas e danos.
Evidentemente, uma vez desprovida da finalidade ressarcitória, a multa poderá ser devida mesmo no caso de ausência de qualquer prejuízo em decorrência do não cumprimento da obrigação.
Por força disto, podemos afirmar que o valor da multa não está adstrito ao valor da obrigação principal.
Execução da Multa
Certamente, o tema discutido neste tópico é um dos mais controvertidos entre a doutrina e a jurisprudência quando da aplicação prática da multa periódica fixada para coagir o devedor a cumprir determinada obrigação. É certo que a questão revela-se de suma importância, uma vez que a eficácia da aplicação da multa está diretamente associada à sua exigibilidade.
Nossa lei instrumental silencia no que se refere a definição da data em que tal multa poderá ser exigida. A este fato, acrescente-se ainda a questão de ser a aplicação deste instituto algo novo em nosso ordenamento jurídico. Diante destes fatores, como não poderia ser diferente, há diversos entendimentos sobre a matéria, alguns deles, quase que diametralmente opostos.
Passemos, então, a analisar as posições da doutrina e da jurisprudência acerca do tema ora suscitado.
Em primeiro lugar poderíamos citar o posicionamento defendendo que a multa fixada para cumprimento de uma determinada obrigação só seria devida após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido autoral.
Para os adeptos desta corrente, a principal fundamentação seria o regramento contido na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 04.7.85), que dispõe em seu artigo 12 §2º que "que a multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houve configurado o descumprimento".
Dentre os grandes doutrinadores que abraçam este entendimento está Luiz Guilherme Marinoni, justificando que
"Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é completamente irracional admitir-se que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar (provisoriamente) a sentença ou tutela antecipatória. Se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar que não tem qualquer razão, apenas porque o rei deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz" [01].
Porém, em que pese a autoridade dos renomados doutrinadores adeptos desta linha de pensamento, deste modo pretende-se admitir que uma lei especial venha a impor limites ao alcance do Código de Processo Civil. É como pensa J.E. Carreira Alvim ao afirmar que "tal entendimento não corresponde à melhor exegese, não sendo de admitir que uma norma imposta por uma lei especial (ação civil pública) se sobreponha ao Código de Processo Civil pata limitar seus preceitos" [02].
Eduardo Talamine diz que, além de ser uma norma especial, fato este que não autoriza sua extensão à disciplina da tutela das obrigações de fazer e não fazer, acrescenta ainda que "a inexeqüibilidade imediata da multa que acompanha a tutela antecipada retira boa parte da eficiência concreta do meio coercitivo, e conseqüentemente, das próprias chances de sucesso da antecipação" [03].
É justamente a possibilidade de exigibilidade imediata da multa que emprestará a esta o caráter coercitivo suficiente, a ensejar o cumprimento da obrigação, por fazer com que o devedor se sujeite concreta e rapidamente, às conseqüências de sua recusa em adimplir.
Assim, levando-se em consideração este aspecto, a possibilidade de execução da multa só após o transito em julgado, limita significativamente seu poder. Desta forma estaria descaracterizado, ou reduzido a quase zero, seu objetivo principal: a coerção.
Diante deste óbice, parte da doutrina evolui no sentido de permitir a execução provisória daquela multa processual (CPC, art. 588).
A vantagem deste posicionamento é oferecer um pouco mais de coercitividade à multa do que a linha anteriormente comentada, isto porque, destarte a execução ser provisória, o credor poderá exigi-la de imediato, uma vez caracterizado o descumprimento.
Por outro lado, sabemos que de acordo com o procedimento daquele tipo de execução, a parte exeqüente deverá prestar caução idônea para poder fazer o levantamento da multa, nos termos do art. 588, II, do CPC. E, ainda, uma vez prestada a caução e efetuado o levantamento do montante correspondente à multa, em caso de sentença desfavorável, ou da reforma em via recursal da sentença de procedência do pedido, ao autor teria que restituir ao réu o valor levantado a título de multa e reparar eventuais danos sofridos pela parte autora, consoante se observa da redação do art. 588, I e III, do CPC.
Tais obstáculos poderão inibir o credor de promover a execução da multa, uma vez que terá um comprometimento de seu patrimônio, em face da prestação de caução, e ainda será um procedimento não definitivo, passível de mudanças, gerando a dúvida e a instabilidade.
Mesmo assim, há grande doutrinadores que defendem esta posição, entre eles podemos citar Eduardo Talamini:
"Cabe Reconhecer que, diante da eficácia imediata do provimento concessivo da antecipação de tutela, e não atribuindo o relator efeito suspensivo ao recurso, o crédito da multa é desde logo exigível. Contudo, em virtude do caráter provisório de sua imposição, a execução será igualmente provisória" [04].
Seguindo o mesmo entendimento temos ainda Flávio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues, afirmando que, em relação a multa "não há urgência no seu recebimento, mas se admite a sua execução provisória nos moldes dos arts. 588 e seguintes do CPC, enquanto não for definitiva a decisão de procedência em favor do autor da demanda" [05].
Porém, conforme se demonstrará, o crédito decorrente da multa em estudo atende aos requisitos fixados no art. 586 do CPC, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, sendo assim, passível de ser executado definitivamente.
Para uma melhor elucidação, é importante tecer alguns comentários sobre o preenchimento destes requisitos.
Na lição de Calamandrei, citado por Humberto Theodoro Júnior: "ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações" [06].
Quanto ao preenchimento do requisito certeza por parte da multa, este se faz presente a partir do momento em que não há dúvidas acerca do conteúdo da prestação.
Doutra banda, sabemos que, para um determinado título ser dotado de liquidez, faz-se necessário que a determinação do valor do crédito por ele reconhecido dependa de simples operação aritmética. É o que ocorre com a decisão que impõe multa: basta multiplicar o valor da multa pela quantidade de dias de descumprimento da ordem.
Já no que tange a exigibilidade, é válido destacar que, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniária é tão somente o não cumprimento da ordem judicial, e, o conseqüente, desrespeito do réu ao poder jurisdicional. Nesta esteira de pensamento a multa possui nítida natureza processual, e por força deste aspecto, a multa independe do direito material invocado.
Nessa linha, podemos afirmar que, o "fato gerador" da multa é o descumprimento da ordem judicial. Havendo a incidência do "fato gerador", a multa poderá ser exigida de imediato, não estando condicionada ao termo do trânsito em julgado da decisão favorável ao Autor.
"Em virtude de seu caráter processual, o que autoriza a exigibilidade da multa pecuniária é a violação da ordem judicial, é o desrespeito do réu ao poder jurisdicional. O seu ‘fato gerador’ considera apenas e tão somente a relação jurídica existente entre as partes e juiz, o dever daquela em atender às ordens deste, enquanto forem eficazes" [07]
Gomes Júnior assevera que "tenha ou não o autor o direito, quanto ao cerne da controvérsia, o certo é que o fundamento que autoriza a exigência da multa é a desobediência a uma decisão judicial". Tal assertiva bem revela a autonomia daquela multa.
Ocorre que, apesar de tal entendimento mostrar-se bastante prudente para garantir a eficácia e a moralização das decisões judiciais, sua aplicação é residual nos Tribunais pátrios. No entanto, a doutrina moderna vem aderindo a tal posicionamento, percebendo que desta forma se proporcionará à nossa justiça uma maior efetividade. É assim que pensa Barbosa Moreira, ao defender que:
"A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, não havendo dependência do que vai ser decidido ao final. A partir do da em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la, através do procedimento da execução por quantia certa. Se o devedor, citado, pagar nas 24 horas a que se refere o art. 652, mas permanecer inadimplente no que tange à obrigação de fazer ou não fazer, a multa continuará incidindo. Poderá o exeqüente, a qualquer tempo, requerer a atualização do cálculo e promover nova execução pelo valor acrescido" [08].
Defendendo a autonomia da astreinte temos também Teori Albino Zavascki, entendendo, inclusive, que negar a executividade imediata da multa, implicaria, na prática, em negar a incidência da multa na execução provisória ou na execução de medida antecipatória, em contrariedade à Lei, e utiliza-se dos seguintes argumentos:
"o Código (preceito normativo abstrato) prevê a cominação de multa não apenas quando tal mandado for expedido em execução definitiva da obrigação, mas também na provisória, seja de sentença impugnada por recurso, seja de decisão que antecipa a tutela. Em qualquer delas enseja-se, pela incidência da norma abstrata, o surgimento da correspondente norma jurídica concreta, título executivo da obrigação de pagar a multa" [09].
Na mesma linha temos Paulo Henrique dos Santos Lucon, que ao destacar as deficiências do procedimento executivo provisório previsto no ordenamento jurídico brasileiro, defende execução imediata e definitiva da multa fixada para o cumprimento do preceito antecipatório de tutela [10]:
"A execução da multa nos casos de concessão de tutela antecipada de obrigação de fazer e não fazer deve ser imediata. O legislador processual, ao instituir a tutela antecipada, deseja a atuação imediata das decisões; nesses casos, adiar a multa para o trânsito em julgado significa, em muitas situações, denegar justiça" [11].
Marcelo Lima Guerra, defende a possibilidade de execução parcial da multa, quando ela ainda estiver em curso. Leciona o citado doutrinador que "Realmente não há razão para negar a possibilidade de se promoverem execuções parciais da multa diária, enquanto ela ainda está incidindo. É que nessas situações a determinação do valor a ser cobrado não precisa mais do que uma simples operação aritmética" [12].
No mesmo raciocínio temos, ainda, Moacyr Amaral Santos ao citar que o credor poderá "promover execuções parciais, com o protesto de mover outras, até que o devedor satisfaça a prestação de fazer ou de não fazer, ou se converta essa obrigação na de pagar perdas e danos" [13].
Desta feita, não será necessário aguardar-se o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor para que se promova a execução definitiva do montante oriundo da multa. Em via de conseqüência, mesmo em caso de improcedência do pedido Autoral a multa restará devida.
Neste sentido Luiz Manoel Gomes Junior acrescenta que
"Ainda que improcedente o pedido inicial, deve o réu obrigado efetuar o pagamento da multa fixada em favor do autor, pois o fundamento de sua aplicação é a desobediência a uma decisão judicial, sendo formado um título autônomo sem correlação com o que for decidido na sentença" [14].
Observe-se ainda que tal posicionamento está mais em harmonia, inclusive, com a própria natureza da antecipação de tutela, cuja decisão já é exeqüível de imediato.
O Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao apreciar o mérito de Recurso de Agravo de Instrumento, mantendo na íntegra a decisão liminar do relator que atribuiu efeito suspensivo ativo ao recurso, inclusive no que se refere à imposição da multa e a seu valor, considerou que se fosse constatado o descumprimento da ordem, a multa já corresponderia a crédito passível de execução. Eis o julgado:
"Constitucional e Administrativo. Agravo de Instrumento. Ação Ordinária de Obrigação de Fazer. Omissão do juiz a quo em proferir decisão acerca da antecipação de tutela pleiteada. Impossibilidade. Princípio da inafastabilidade ou proteção judiciária. Denegação de justiça. Concessão do efeito ativo em segundo grau. Greve de servidores públicos. Ilegalidade. Encerramento da greve. Confirmação da multa cominatória devida no caso de descumprimento do efeito ativo dantes concedido. Agravo provido à unanimidade. - A imediatidade de um provimento jurisdicional, a saber do art. 273 do CPC, não pode, ao livre talante do magistrado, ser postergada para outro momento, com sacrifício do próprio direito material, enquanto não prestada a tutela de urgência. - Postergando o juiz o devido exame a respeito e o prazo dessa omissão, com os eventuais acréscimos advindos do próprio mecanismo processual pertinente, representa dilação incabível, a implicar, inevitavelmente, em denegação da justiça. - O escólio jurisprudencial deste Tribunal tem-se encaminhado na mesma trilha dos Tribunais Superiores, considerando que, enquanto não regulamentados por lei, os movimentos grevistas de servidores públicos, mormente no caso de serviços considerados essenciais, são ilegais e, conseqüentemente, arbitrários.- É público e notório que a greve combatida pela ação originária de há muito foi encerrada, pelo que não se faz necessário tecer profundas considerações sobre o tema. No momento em que foi concedido o efeito ativo pleiteado, foi arbitrada multa cominatória no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) ao dia, em caso de eventual descumprimento da ordem judicial, a ser cobrada do Sindsaúde. - Confirmação do valor arbitrado por esta Colenda Câmara para possibilitar, ao agravante, provado o efetivo descumprimento da medida e sendo do seu interesse, a execução do eventual crédito. - Agravo provido. Decisão unânime". (AI 63694-2, Rel. Jones Figueiredo, 4ª CC, Nº DJ: 185 Data da Publicação: 29/09/01)
Nitidamente, o entendimento explanado na decisão supra transcrita é no sentido de permitir a execução da multa antes do trânsito em julgado, isto porque com a omissão do vocábulo "provisória", entendemos que a forma de execução ali mencionada é a execução por quantia certa.
Desta feita, se a decisão que impõe a multa tem eficácia imediata, ou seja, se contra ela não há recurso com atribuição de efeito suspensivo, pode-se exigir a multa, pois que as parte tem o dever de obedecerem às ordens judiciais durante o período que estão em vigor.
Importante destacar que nem a posterior revogação da decisão que fixou multa é capaz de causar sua inexigibilidade ou sua desconstituição, visto que a decisão que vier a revogá-la possuirá natureza constitutiva negativa, portanto, com eficácia ex nunc.
"Deve ainda ser considerado que estas decisões que revogam outras anteriores possuem natureza constitutiva negativa, com relação à decisão revogada. Seja pelo acórdão que rescinde ou modifica as decisões de 1º grau, seja pela própria sentença de improcedência ou decisão interlocutória que revoga a imposição da multa, desconstitui-se uma ato jurídico (a decisão judicial) que até então produzia efeitos, e que, portanto, impunha, até o momento da desconstituição, um dever de cumprimento obrigatório do réu.
Pelo fato de decisões dessa natureza possuírem eficácia ex nunc, ou seja, por não retroagirem, não podem elidir o estado de ilicitude em que se pos o réu que transgrediu preceito judicial proferido anteriormente e que era até então eficaz. A ordem judicial terá sempre sido violada, e a multa será sempre devida, mesmo diante de posterior improcedência do pedido do autor" [15].
A partir do momento que se impede a exigibilidade imediata das astreintes, reduz-se o efeito coercitivo da multa uma vez que não há mais ameaça instantânea ao patrimônio do devedor inadimplente, mas sim uma mera futura ameaça. Por isso faz-se mister sua imediata exigibilidade, que passa a ser, inclusive, uma questão de honra para o próprio Estado.
"AGRAVO RETIDO - Tirado da decisão que indeferiu acareação entre testemunhas - Providência probatória inútil - Inteligência dos artigos 130 e 400, I e II, do Código de Processo Civil - Improvimento. As astreintes foram instituídas para convencer o devedor a cumprir a obrigação de fazer em tempo razoável (artigo 461, §§ 2º e 4º, do Código de Processo Civil); quando ocorre incumprimento injustificado, com o devedor pouco ou nada importando com a possível incidência das astreintes, a sua exigibilidade passa a ser questão de honra para a efetividade do processo (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal) – Improvimento da apelação". (Apelação Cível n. 119.016-4/0 - Taubaté - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ênio Santarelli Zuliani - 29.05.01 - V.U.)
Assim, permitir a imediata execução da multa é tornar o processo mais efetivo, um processo que visa o adimplemento da obrigação, não sua conversão em perdas e danos, estes que serão apurados em longos anos. É necessário coibir severamente o descumprimento das ordens judiciais, e um dos meios para tal é admitir a autonomia das astreintes em relação ao direito material invocado.
Por outro lado, é de bom alvitre destacar que a questão da autonomia das astreintes, fixada em sede de antecipação de tutela, ainda que liminarmente e sem a ouvida da outra parte (possibilitando sua exigibilidade imediata), não fere o Princípio da ampla defesa.
É que, que a decisão antecipatória de tutela, deve estar calcada em fortes indícios do direito do Autor postulante, através do preenchimento dos rigorosos requisitos da prova inequívoca e da verossimilhança da alegação. Não basta, apenas, uma mera suposição acerca da existência do direito invocado, portanto, não corresponde a uma medida arbitrária, mas sim a uma forma do estado tutelar com eficácia o detentor do bom direito.
Assim, se o juiz concede a tutela antecipada é porque há enormes probabilidades de o direito do autor vir a ser reconhecido definitivamente, em face do alto grau de convencimento gerado pelos elementos probatórios já disponíveis nos autos, se há duvidas não deve o magistrado conferir aquele pleito. Sendo assim, é lícito e aconselhável, que tal decisão venha munida de instrumento eficaz de coerção, sob pena de beneficiar o réu, que, de acordo com contundentes provas dos autos, não tem razão. Afirmar que este tipo de procedimento fere o princípio da ampla defesa, é louvar o inadimplemento ou a conversão das obrigações em perdas e danos.
A atual situação em face do não cumprimento de ordens judiciais emanadas dos mais diversos juízos e Tribunais do nosso país, leva a um descrédito do Poder Judiciário. Por isso o judiciário tem de lançar mão de sanções severas para o caso de descumprimento de suas ordens até mesmo porque não se pode aceitar que o Poder Judiciário não tenha forças para determinar o cumprimento de suas decisões.