Sumário: 1. Prévia e rápida digressão sobre o Judiciário. 2. Explanação Geral Preambular. 3. Proceder do Juiz "lato sensu" e Princípios Norteadores do Julgamento. 4. O Erro. 5. Responsabilidade dos Conselheiros. 6. Omissão dos Conselhos. 7. Controle Jurisdicional. 8. Legislação.
1. Prévia e rápida digressão sobre o Judiciário:
A Justiça se divide em Federal e Estadual, embora pelas previsões constitucionais e legais e funcionamento, haja, na realidade, uma Justiça Nacional, tanto que há uma Lei Orgânica Nacional da Magistratura e os dois âmbitos (federal e estadual) se encontram nas instâncias superiores, sendo a eles comuns os tribunais, vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça (quanto às Justiças Comuns) e o Supremo Tribunal Federal (todos os ramos), isso na esfera jurisdicional. Comum a todos os ramos o Conselho Nacional de Justiça, órgão máximo fiscalizador, norteador e disciplinar.
A Justiça Federal se divide em comum (Juizados Especiais Federais, Varas Federais e TRF´´s.) e especial (eleitoral, trabalho e militar).
As Justiças Estaduais, sem vinculação com a Federal, havendo sim apenas diferenciação competencial, podem ser comum ou militar, esta em alguns Estados, dependendo do efetivo da Polícia Militar. A Estadual comum funciona inclusive como uma espécie de curinga, fazendo a vez da Federal, onde não houver vara especializada, e até da Trabalhista, em alguns locais, ficando a cargo da Estadual, inclusive, toda a competência residual, máxime as questões de Direito Falimentar, de Família e Sucessões, Infância e Juventude, acidente do trabalho pelo direito especial, além das corregedorias dos notários e registradores e da Justiça Federal Eleitoral (1º. e 2º Graus). Integram-na os juízes de direito e os Tribunais de Justiça, estes também Cortes Constitucionais dos Estados. Há, ainda, os Juizados Especiais.
Os Tribunais Superiores são o Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar.
O Superior Tribunal de Justiça recebe causas da Justiças Estaduais – Militar e Comum – e Federal comum, exercendo a corregedoria da última, enquanto os Tribunais de Justiça exercem a dos juízes dos Estados.
No ápice, o Supremo Tribunal Federal.
Feita essa preleção, que entendi de bom alvitre, entro desde logo no tema de interesse.
2. Explanação Geral Preambular.
O tema diz com a responsabilidade jurídica dos conselheiros dos CRM’s em decorrência de suas atividades judicantes.
É assunto palpitante, a exigir longa reflexão.
O CFM e os Regionais respectivos, a exemplo dos demais conselhos administrativos profissionais, têm a relevante função de supervisionar, normatizar e fiscalizar a atividade médica, incluso aí o poder disciplinar e, por conseguinte, o de julgar os profissionais de sua área, segundo os princípios jurídicos e deônticos.
Isso, aliás, decorre da Res. CFM 1.541/98, que aprova estatuto para os Conselhos de Medicina, e da própria Lei 3.268/57, que institui esses Conselhos.
Ao lado de tantas outras funções de capital importância, a missão de julgar é das mais penosas, ainda que enobrecedora, justamente porque há o risco de falha.
O erro é próprio do ser humano, mas situações há em que ele vem a atingir de tal forma o injustiçado, que inviável o reparo.
É o caso do cirurgião que, por falha, culmina por provocar o óbito do paciente.
É também o do julgador, que, mal oficiando, pode encarcerar inocente ou levar o cidadão e até uma família inteira à parca.
No âmbito dos Conselhos de Medicina, possível seja ceifada, injustamente, vida profissional promissora, conduzindo o injustiçado ao desespero e à infelicidade perene, assim como seus familiares, ou, de outro lado, propiciar morte ou deformidade decorrente da intervenção de mau profissional, que era de ser cassado.
Não faz muito tempo, tivemos exemplo vivo disso, quando cirurgião inábil vitimou seriamente cinco de seus pacientes, consoante noticiou, amplamente, a imprensa.
Portanto, a omissão, desídia ou desacerto do julgador é questão de manifesto interesse estatal e da sociedade.
3. Proceder do Juiz "lato sensu" e Princípios Norteadores do Julgamento.
Eis como deve ele proceder, segundo os princípios legais e deontológicos:
Num primeiro tópico, o juiz, sentido "lato sensu", há de conscientizar-se de suas responsabilidades, ciente dos malefícios que suas falhas podem vir a causar.
Deve igualmente inteirar-se de todos os mecanismos técnicos a sua disposição no ofício judicatório, de modo que o erro fique em posição mais remota possível.
Nessa conscientização, enquadra-se o estudo, com afinco, da legislação que rege as atividades judicantes.
Num outro item, o segundo, vem a isenção nata ou primária.
Deve o julgador despir-se de idéias preconcebidas, como as que envolvam raça, credo, cor e espírito de corpo.
Se assume a nobre função de julgar, tem de se desfazer de tudo quanto possa comprometer essa atividade, de forma a evitar a parcialidade e, por conseguinte, o erro.
É lógico que pesará em sua decisão a formação moral, familiar e cultural que lhe é afeta, bagagem pessoal inerente a cada ser humano.
Mas isso não quer dizer que deva esse fator influenciar na isenção do julgador.
Em verdade, venho exercendo a função de julgar há vinte e cinco anos.
Tenho minhas convicções íntimas decorrentes da formação que me foi passada.
E o concerto delas com a imparcialidade é uma busca constante.
Essa isenção nata ou primária vai determinar a secundária, cumprindo ao julgador observar os casos de suspeição e impedimento (art. 41, do Código de Processo Ético-disciplinar).
No terceiro tópico, enquadra-se o estudo acendrado do processo, inclusas as provas e os arrazoados de parte a parte.
Com esse procedimento visa-se cognição ampla, a propiciar decisório adequado à espécie sob apreciação.
Assim agindo, estará o julgador mais próximo da verdade real, tornando pouco provável o erro.
No particular, útil o exercício de colocar-se no lugar do réu ou processado e da parte adversa, como sendo eles.
Assim, se poderá ver de forma tridimensional o processo, melhor apreendendo sua extensão.
No último item, o quarto, vem o respeito aos princípios jurídicos inafastáveis, mais precisamente os constitucionais, também insculpidos no art. 36, da Resolução 1.541/98.
São eles, lembrado o caráter judicialiforme do procedimento administrativo:
1º. O do juiz natural, sentido "lato sensu" (art. 5º, XXXVII e LIII, da Constituição Federal - assimilação).
O julgador deve mostrar-se investido nas funções de forma regular, observados os ditames legais.
Não pode ser qualquer um, mas exatamente aquele que a lei designa, inclusive no campo competencial ou de atribuição, termo mais exato ao âmbito administrativo.
2º. Reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF).
O ato ou conduta determinadora do processo deve, necessariamente, estar definido como infração administrativa ou ética punível.
Estão lá no Código de Ética Médica os deveres e vedações que pesam sobre o médico, quer no tocante a sua responsabilidade profissional, quer no que se refere aos direitos humanos, quer ao paciente e seus familiares ou nas relações com os colegas.
De haver exercício de hermenêutica, enquadrando-se o fato na norma reguladora capaz de provocar sanção.
Se a conduta não está prevista como punível ou reprovável, não se é de cogitar de processo ou julgamento.
O terceiro princípio é o da presunção de inocência (art. 5º, LVII).
Nunca se deve partir da premissa de que culpado o processado, ainda que tenha antecedentes, dês que, do contrário, há sério risco de erro.
Certo que a vida pregressa pode vir a pesar na convicção, mas isso apenas como simples reforço do que apreendido pelo julgador.
A ignorância completa dessa bagagem negativa do increpado, não é, por óbvio, possível, pena de ofensa a preceito outro de igual relevância, o da isonomia constitucional, considerados aqueles que contam com bons antecedentes.
É fator, entanto, que jamais deve definir o resultado do processo, ainda que possa pesar no sancionamento.
No pertinente, relevante, outrossim, colacionar-se a premissa que beneficia o réu, na dúvida.
Se da prova não se extrai certeza no que diz com a autoria e materialidade infracional, prevalece a inocência, decretando-se o "non liquet".
O quarto princípio é o da plenitude da defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal).
Ao processado deve ser concedida defesa ampla, de maneira que possa trazer tudo quanto necessário à demonstração de sua inocência, outorgando-lhe possibilidade de recurso.
Destarte, não se devem impedir falas defensórias ou provas, desde que pertinentes estas, obviamente.
A defesa, é certo, deve observar as normas que regem o processo.
Todavia, sua facilitação, ainda que haja alguns óbices menos relevantes, deve ser propiciada ao máximo.
Mais importante o substancial e não a forma, embora não se possa desta afastar-se completamente, pena de instalar-se o tumulto.
No particular, de ressaltar-se que a defesa só é possível quando bem definida a acusação.
Daí por que não se pode admitir denúncia ou peça acusatória genérica ou imprecisa, pena de ver-se o processo completamente viciado ou nulo.
Também descabido julgamento secreto, porque as partes têm o direito de saber o que efetivamente nele ocorrente, justamente em face do preceito ora tratado.
Em apelação em mandado de segurança, o TRF da 1ª. Região já teve oportunidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 50, do Código de Processo Ético-disciplinar Médico vigente em 1995 (AMS 90.01.03872-7/BA – 1ª Turma, Amílcar Machado, DJU 02/05/95, p. 25393).
Não foi por outra causa que houve alteração a respeito nos códigos posteriores.
O quinto princípio diz com a legitimidade originária das provas (art. 5º, LVI).
Elas devem vir de acordo com a lei, descabendo a utilização das viciadas na origem, como as advindas de escuta telefônica clandestina ou de violação de correspondência, ausente comando judicial.
O sexto preceito mor alude à correlação entre acusação e a decisão (art. 5º, LV).
O julgador, obviamente, não pode decidir ou apreciar aquilo que não constou da increpação, o que equivale à inexistência completa do processo em relação ao fato ali não tratado, afrontados princípios constitucionais comezinhos, que dizem com o devido processo legal.
Em sétimo lugar, vem a motivação bastante do veredicto (art. 93, IX – assimilação e art. 5o, LV).
Não se pode admitir julgamento sem as razões respectivas, inclusive quanto à pena, porque isso atenta contra direito básico do apenado, que é o de saber os motivos da condenação e da penalidade, que, ademais, há de ser justificada e individualizada.
Em Direito Administrativo, fala-se em "motivos determinantes".
No particular, há interessante aresto envolvendo o CFM, entendendo nula até mesmo a exasperação de pena disciplinar, em não guardando ela correlação com a motivação da decisão (TFR - Ap. Cível 01223730, MG, rel. Aloísio Palmeira, 1ª Turma, DJU 14/10/96, pág 77.408).
Oitavo princípio:
A reprimenda deve estar prevista e mostrar-se proporcional ao ato julgado (art. 5º, XXXIX).
Não pode ser exagerada, nem pífia. Aquela porque a levar o acusado a situação imerecida, com conseqüências imprevisíveis, e esta porque compromete a função judicante.
O art. 37, da Res. 1.541/98, e a própria Lei 3.268/57, art. 22, referem-se aos escarmentos: advertência reservada, censura confidencial, censura pública, suspensão do exercício profissional até trinta dias e cassação do direito de exercer a profissão, esta sujeita ao reexame necessário do Conselho Federal.
Recapitulando:
Postura do julgador:
1) conscientização plena de suas funções;
2) isenção primária;
3) estudo acurado do processo;
4) respeito aos princípios básicos constitucionais e estatutários.
Dentre estes:
a) o do juiz natural
b) o da reserva legal;
c) presunção de inocência;
d) plenitude de defesa;
e) legitimidade originária das provas;
f) correlação entre acusação e decisão;
g) motivação bastante do veredicto;
h) sanção prevista e proporcional ao ato julgado.
É bom lembrar que todas essas prescrições não podem vir de maneira a emperrar o procedimento administrativo, que também é regido pela informalidade, a par dos demais princípios de Direito Administrativo (legalidade objetiva, oficialidade, verdade material e publicidade, além da garantia defensória), que se entrosam e até se confundem com os constitucionais e estatutários.
O jornal "O Estado de São Paulo", já em 31 de agosto de 1998, publicou artigo no sentido de que as denúncias em um dos Conselhos Regionais, por erro médico, haviam crescido 51%, levando as soluções administrativas de dois a três anos.
Hoje isso recrudesceu em alguns Estados, havendo informe de que os processos chegam a demorar mais de três anos.
Daí por que se impõe maior valorização do princípio da informalidade, em concerto, obviamente, com os básicos.
4. O Erro.
E se houver erro judicatório?
Claro, tal pode acontecer, próprio que é do ser humano.
De promover-se, então, a correção.
Errar e não proceder ao reparo. Eis o erro (Confúcio).
Se o engano não for essencial e disser respeito a inexatidão material, pode ser reparado a qualquer tempo, porque, no âmbito penal, aí inclusos o jurisdicional e o administrativo, não se pode conceber coisa julgada ou definitividade em relação àquilo que não está no mundo real ou da lógica.
E, se o erro for de julgamento, de colacionar-se o instituto da revisão, haja vista o art. 38, da Resolução 1.541/98, ou 52, do Código Processo Ético-profissional, dos quais não se extraem lindes para o poder revidendo.
Em Direito Administrativo, fala-se, a propósito, em controle interno, por força do poder da autotutela do Estado, segundo o qual a Administração tem o poder-dever de rever os atos administrativos contrários ao ordenamento jurídico, anulando-os.
No respeitante, de conferir-se a lição de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., RT, págs. 183/4.
Por essa razão, que, administrativamente, não se pode falar em coisa julgada material, mas apenas formal, salvo em se verificando a prescrição acionária.
Mas, e se a falha ou o erro já causou dano injusto ao processado?
Cabe-lhe exigir indenização da autarquia, como se classificam os Conselhos, nos moldes da Constituição Federal, art. 37, parágrafo 6º, presente responsabilidade objetiva.
Aqui, um parênteses.
A Lei 9.649/98, modificou a natureza jurídica das entidades supervisoras profissionais, passando elas ao âmbito privado, delegadas do Poder Público.
Só que houve ADIN ajuizada pelo PT, PC do B e PDT, sob o no. 1.717-6 - DF, concedida suspensão cautelar da vigência da mencionada lei e julgada procedente a ação, persistindo, então, a condição de autarquia desses organismos.
Nada é, pois, alterado quanto à responsabilidade dos Conselhos.
5. Responsabilidade dos Conselheiros.
E os conselheiros autores do desacerto? Quais as conseqüências ?
Esses também podem ser acionados, quer pelo prejudicado, quer regressivamente pela Autarquia, a teor da mesma disposição constitucional há pouco aludida.
Só que para que sejam responsabilizados, a falha deve, necessariamente, advir de fraude ou dolo e omissão grave.
Nessas hipóteses não há dúvida da responsabilidade, porque nesses termos os arts. 49, I e II, da Lei Orgânica da Magistratura, e 133, I e II, do CPC, referentes aos magistrados, disposições aplicáveis aos conselheiros na função judicante, por assimilação.
E a culpa grave em ato comissivo?
Pode-se entender que enseja responsabilidade pessoal do conselheiro, porque essa posição decorreria do próprio parágrafo 6º, do art. 37, da Lei Maior, que fala em regresso por dolo ou culpa, previsão a não comprometer as atividades judicantes administrativas, ficando a restrição legal trás declinada circunscrita aos magistrados, dada a especificidade dos diplomas.
Possível também posicionar-se contrariamente, argumentando-se que o conselheiro faz a vez do juiz, na esfera administrativa, ficando equiparado nos deveres e responsabilidades funcionais.
De todo modo, não se pode, inconcusso, responsabilizar o julgador por todo e qualquer engano, porque tal inviabilizaria o exercício judicatório e, por conseguinte, a jurisdição estatal, sentido amplo.
Há de ser ele grave, decorrente de imperícia ou negligência, além de conduta dolosa, o que resvala, inclusive, para a esfera criminal.