Elementos de conexão
Pessoais ― referem-se aos sujeitos da relação;
Reais ― referem-se ao objecto ou factos
Conexões
Factuais: os elementos de conexão consistem em dados de natureza puramente factual (v.g.: lugar da situação da coisa);
Jurídicas: os elementos de conexão consistem em dados normativos (v.g.: nacionalidade, lugar do cumprimento da obrigação.
3.1.1.2.2) Espécies: conteúdo da conexão, conexões «localizadoras» e «substanciais»:
Quanto ao conteúdo:
- nacionalidade, residência, domicílio, sede (no caso de pessoas colectivas);
- situação duma coisa («lex rei sitae»);
- lugar do cumprimento de uma obrigação;
- convenção das partes sobre a lei aplicável;
- lugar onde o processo decorre («lex fori»);
- lugar da prática de um facto («lex loci actus», «lex loci delicti commissi»); e
- nexo de interligação com outra relação jurídica.
3.1.1.2.3) Tipos de conexão:
É também em função dos interesses que se fazem valer nos vários sectores de DIP que se optará, nos diferentes casos, ou por um sistema de conexão una ou simples, ou por um sistema de conexão plúrima ou complexa.
3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexão una ou simples:
No sistema da conexão única ou simples há apenas um elemento de conexão que vai apontar para o ordenamento jurídico competente e, portanto, indica apenas uma lei como aplicável (cfr. os artigos 30º, 37º e 40º do Cód. Civ.)
Mas, convém salientar, este sistema nem sempre conduzirá à determinação de uma só lei. Como adverte WENGLER: há factores de conexão que, eventualmente, podem levar-nos por duas ou mais vias. Em tais casos, há que, normalmente, arredar a hipótese de a aplicação simultânea dessas leis corresponder ao sentido da regra de conflitos; sendo assim, deve, neste caso, proceder-se a uma nova escolha entre as conexões que se nos apresentarem no caso concreto.
Toda vez que essa anomalia se verificar, o critério que deverá presidir a esta forçosa especificação ulterior do elemento de conexão não poderá ser outro senão aquele que levou à escolha do factor utilizado pela regra de conflitos.
3.1.1.2.3.2) Regras de conflitos de conexão múltipla ou complexa:
Trata-se aqui de regras de conflitos que inscrevem várias conexões (vários elementos de conexão) que apontam para várias leis como sendo potencialmente aplicáveis ou competentes.
Os interesses a cuja satisfação o DIP vai dirigido aconselham, por vezes, o recurso a duas ou mais conexões para uma só matéria (v.g.: quando o que releva é garantir a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituição ou extinção de certa relação jurídica).
3.1.1.2.3.2.1) Regras de conflitos de conexão múltipla alternativa:
Se se considerar que a importância do fim o justifica, opta-se por um sistema de conexão múltipla alternativa.
Neste caso, a regra de conflitos inscreve várias conexões que apontam várias leis como sendo potencialmente aplicáveis, mas não há entre elas uma qualquer relação de hierarquia; mas, sendo assim, por qual das leis potencialmente aplicáveis devemos optar? (cfr. os artigos 36º e 65º do Cód. Civ. e o artigo 9º da Convenção de Roma).
Das leis indicadas virá a ser escolhida aquela que conduza, na espécie, ao resultado tido, «a priori», por mais justo. Contudo, por vezes, a alternativa desaparece para dar lugar à competência exclusiva de uma das leis designadas, quando se dê o caso de esta lei formular certas exigências (cfr. o artigo 65º, n.º 2 do Cód. Civ.).
3.1.1.2.3.2.2) Regras de conflitos de conexão múltipla cumulativa:
No polo oposto ao do sistema da competência alternativa de duas ou mais leis, vamos encontrar o da competência cumulativa.
Neste caso, há várias conexões que apontam para leis diferentes, só se produzindo um determinado efeito jurídico caso as várias leis vocadas competentes concordem com a sua produção, assim sendo, a conexão cumulativa traduz-se na efectiva aplicação simultânea de 2 (duas) ou mais leis a uma mesma questão jurídica.
Por outras palavras, trata-se aqui de subordinar a produção de certo evento jurídico ao acordo de duas leis, ou seja, à satisfação dos requisitos estabelecidos em cada uma delas; e isto com vista a evitar a criação de situações que não podem aspirar ao reconhecimento num dos Estados com elas mais estreitamente conexionado. Aqui, o escopo visado é o da harmonia jurídica internacional (cfr. o artigo 60º, n.os 1 e 4 do Cód. Civ., que faz depender a constituição do vínculo da adopção do voto de conformidade de duas leis, a do adoptando e a lei reguladora das relações entre o adoptando e a sua família de origem ― tem-se em consideração que a adopção não põe somente em causa os interesses do adoptante e do adoptado, mas afecta também a família natural desse último). Conclui-se, assim, que há aplicação cumulativa propriamente dita quando duas ou mais leis consideradas como competentes para a resolução da mesma questão jurídica concorrem em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas) competentes a título primário, de modo tal que certos efeitos jurídicos só se produzem quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso.
A cumulação tem uma função negativa, qual seja, a de afastar a consequência jurídica que, sendo estatuída por uma das leis, o não seja também pela outra, sendo que, sob este aspecto, exerce uma função oposta à da conexão alternativa.
Este sistema, porém, não é recomendável como critério geral e dele só encontramos raras aplicações nas legislações mais recentes. BATIFFOL entende que tal sistema «dá mais do que promete» ― promete aplicar cumulativamente duas leis em presença para, ao fim e ao cabo, aplicar apenas uma: a mais restritiva.
3.1.1.2.3.2.3) Regras de conflitos de conexão múltipla distributiva:
É mister não confundir competência cumulativa com aplicação distributiva de duas leis: aqui também se trata de fazer apreciar por dois sistemas jurídicos as condições de validade do mesmo acto, porém, em termos de a matéria ser entre eles repartida conforme determinado critério.
Trata-se aqui de uma aplicação combinada, acoplada ou conjugada de vários ordenamentos jurídicos: neste caso, cada um dos ordenamentos jurídicos chamados por conexões diferentes vai apreciar apenas um aspecto da situação jurídica.
3.1.1.2.3.2.4) Regras de conflitos de conexão múltipla subsidiária:
Outra categoria de conexões múltiplas é a das conexões subsidiárias: aqui há uma hierarquia entre as conexões apresentadas. Mas, como se passa de uma conexão para a outra? Não se densificando a conexão principal. É uma questão localizadora.
Prevendo a hipótese de faltar o elemento erigido como factor primário de conexão, a norma de conflitos designa o elemento sucedâneo a que, em tal hipótese, haverá que recorrer.
Pode utilizar-se o mesmo sistema quando se torna impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro designado através do elemento de conexão estabelecido, ou quando não se consiga determinar o conteúdo dos preceitos da respectiva lei nacional.
Este sistema de conexão subsidiária destina-se, fundamentalmente, a obviar uma situação de impasse.
A relevância do elemento de conexão escolhido pela regra de conflitos é, por vezes, colocado sob determinada condição. É possível que uma lei seja declarada aplicável sob a condição de ela própria se considerar competente. É o que se passa, desde logo, em virtude do reenvio.
Noutros casos, a não verificação da condição terá por consequência a aplicação de um sistema jurídico designado, também ele, pelo DIP da «lex fori», e designado mesmo em via principal: assim, a regra de conflitos poderá estipular que as sucessões por morte serão reguladas pela lei pessoal do autor da herança, a menos que a lei da situação dos bens (imóveis) se considere exclusivamente competente.
Aponte-se ainda o caso em que a condição de que depende a aplicabilidade de uma lei está ligada ao seu conteúdo jurídico-material; a lei concretamente designada pelo elemento de conexão da norma de conflitos não será aplicada se conduzir a uma solução gravemente inadequada do ponto de vista do legislador que criou a mesma norma. Prevendo esta hipótese, a regra de conflitos determina o elemento de conexão a que se há-de recorrer.
3.1.1.2.4) Espécies de conceitos designativos da conexão:
A referência à lei aplicável contida no direito de conflitos não é uma referência de mera pressuposição, antes, visa um «quid facti» e, no chamamento da lei aplicável por parte daquele direito, as normas desta lei são tomadas em si mesmas enquanto critérios normativos. Ou seja, as normas da lei estadual «chamada» não são tomadas como pressupostos de facto a que o ordenamento «a quo» (do foro a que pertence o DIP.) atribua efeitos jurídicos decorrentes de uma valoração jurídico-material feita por sua própria conta, mas são reconhecidas em si mesmas como normas válidas e aplicáveis.
A regra de conflitos tem por função dirimir os concursos entre leis potencialmente aplicáveis ou «interessadas», e fá-lo indicando qual a conexão a que se deverá dar preferência para este ou aquele tipo de questões de direito privado; daqui resultará, em concreto, a opção por aquela lei que esteja ligada à situação de facto através daquela conexão ― mas isso não quer significar que na regra de conflitos não haja referência a pressupostos de facto. Esta referência aos pressupostos de facto não há, em princípio, no conceito-quadro, mas há no elemento de conexão.
A conexão da situação da vida com esta ou aquela lei é a causa ou facto operativo da consequência do direito de conflitos. Assim, a referência que se faça a tal pressuposto é sempre uma referência a um «quid facti», mesmo quando vá dirigida a um dado normativo (v.g.: nacionalidade).
Concluindo, o conceito que, na regra de conflitos, designa o elemento de conexão é sempre um conceito designativo de um «quid facti», ou seja, um conceito para cuja aplicação se tem de proceder a uma constatação de dados de facto.
Os conceitos designativos da conexão podem ser:
- Conceitos puramente descritivos: limitam-se a descrever uma realidade de facto (v.g.: lugar da situação das coisas).
- Conceitos técnico-jurídicos: refiram-se ou não a factos, são conceitos já elaborados por outras normas do sistema jurídico, achando-se as suas compreensão e extensão predeterminadas por esses outros complexos normativos.
3.1.1.2.5) Diferença entre conexões factuais e conexões jurídicas:
Conexão factual designada por conceitos técnico-jurídicos: conceitos que designam a conexão de residência ou de domicílio são conceitos técnico-jurídicos e exprimem conexões factuais. Com eles, a regra de conflitos pretende designar os mesmos factos que, no respectivo direito interno material, preenchem o conceito de residência ou domicílio.
O conceito técnico-jurídico utilizado pela regra de conflitos para designar o elemento de conexão pode ter um de dois sentidos:
- traduzir um simples processo sintético de designação dos factos que são abrangidos por esse conceito, segundo o alcance que ele tem em outras normas ou complexos normativos da «lex fori» (refere-se directamente a factos);
- significar que a conexão é constituída pela existência de uma certa posição ou qualidade jurídica (refere-se a um dado normativo, em termos de referência pressuponente).
Não é a factos que estão na base de atribuição da posição ou qualidade jurídica que o conceito designativo da conexão se refere, mas àquele dado normativo em si mesmo (v.g.: nacionalidade de uma pessoa ― a regra de conflitos não quer reportar-se às circunstâncias de facto na sua base, mas à própria posição ou qualidade jurídica de cidadão desse Estado, qualidade esta que há-de ser apurada em face da lei cuja cidadania esteja em causa).
3.1.1.2.6) Interpretação e aplicação dos conceitos designativos de qualidades jurídicas:
Se o conceito técnico-jurídico se referisse, em último termo, a factos, não poderíamos, sem cair numa contradição, aferir em cada caso da existência ou inexistência dessa conexão normativa em face da lei estrangeira cuja aplicabilidade estivesse em causa. Isso equivale a dizer que se regra de conflitos (que utiliza tal conceito para designar o elemento de conexão) põe determinados factos como pressupostos de determinação e chamamento da lei aplicável, seria contraditório dizer-se depois que a mesma regra de conflitos aceita, como pressupostos de aplicabilidade e chamamento de certa lei, os factos diferentes que esta lei abranger sob o conceito técnico jurídico em causa.
Os conceitos utilizados pela lei hão-de ser interpretados no contexto (geral ou especial) do complexo normativo em que se inserem.
Os conceitos utilizados pela regra de conflitos hão-de ser necessariamente interpretados em face da «lex fori», isto é, com o significado que têm no direito a que pertence a regra de conflitos, tendo, embora, em conta o sentido específico que eles possam revestir no sistema de DIP (trata-se aqui de um princípio hermenêutico de expressão de unidade e coerência do sistema jurídico que impõe-se como uma necessidade lógica inarrredável).
Quanto à nacionalidade estrangeira como elemento de conexão, não devemos aqui abrir mão desse princípio: dever-se-ia, por vontade própria da «lex fori», proceder a uma interpretação «lege causae» do conceito usado pela regra de conflitos.
As dificuldades são superadas se entendermos que certos conceitos técnico-jurídicos não se reportam a factos empíricos, mas a dados normativos.
É ainda por interpretação da regra de conflitos que se há-de decidir se o objecto da referência do conceito é um dado empírico (se esse «quid» for constituído por factos da vida, estes não poderão ser determinados pelo recurso a sistemas jurídicos estranhos ao sistema «a quo» ou da «lex fori») ou um dado normativo (o «quid» constituído por um dado normativo poderá ser determinado mediante o recurso a um sistema diferente do sistema «a quo» ― a intervenção deste outro sistema traduz-se apenas na constituição e no fornecimento do dado, do «quid» a subsumir, e não já na valoração dele para os efeitos previstos pelo referido sistema «a quo»; teremos aqui uma simples referência pressuponente ao sistema interveniente ― sistema «ad quem» ― sendo que este tipo de referência não envolve a absorção ou recepção de critérios normativos do sistema «ad quem» ― a este vai-se, tão somente, buscar o objecto de aplicação de critérios normativos próprios do sistema «a quo»).
- Interpretação: problema de determinação de «facti-species» normativas por via geral e abstracta, respeitando ao significado conceitual, à compreensão e extensão, determinadas por via geral e abstracta, dos termos usados pelo legislador ― têm que ser resolvido no contexto (geral ou especial) do ordenamento em que esses termos se inserem.
- Aplicação: problema de identificação ou «constituição» da «facti-specie» concreta correspondente; essa aplicação concreta dos conceitos ou termos, consistente na verificação ou «constatação» da existência em concreto dos dados da realidade que são subsumíveis a tais conceitos. Trata-se de emitir juízos da ordem do ser que vão referidos ao domínio da realidade a que aqueles conceitos se reportam.
Se é a regra de conflitos da «lex fori» que define os pressupostos por ela designados e a extensão e compreensão do respectivo conceito («quaestio iuris»), também tal pressuposto, sendo um dado normativo, tem de ser verificado e afirmado através de um juízo de realidade baseado nas normas do sistema «ad quem» de que depende a constituição ou a existência do mesmo dado («quaestio facti») ― estas normas, neste contexto, funcionam como normas constitutivas, nada interferindo com as valorações e decisões das normas do sistema «a quo», isto é, com a resolução da «quaestio juris».
Esta forma de remissão a um sistema estranho não esvazia de conteúdo a norma do sistema «a quo», é à face deste sistema e norma que se define o sentido e âmbito geral do conceito que vai ser aplicado aos dados normativos fornecidos pelo sistema «ad quem».
3.1.1.2.7) Elemento de conexão e conceito-quadro ― diversidade de sentido e função:
O conceito designativo do elemento de conexão refere-se sempre a um «quid facti» que bem poderia ser um dado normativo.
Função da regra de conflito: na previsão de hipóteses em que as situações de facto de carácter internacional se apresentam como «plurilocalizadas», o legislador de DIP vê-se na necessidade de prevenir ou dirimir concursos entre as várias leis estaduais «interessadas» ― necessidade de fazer corresponder a cada tipo de conexão um determinado «âmbito de competência» (um determinado sector de matérias ou questões jurídicas que adjudica à lei estadual individualizada pela conexão daquele tipo.
Dentro de tal âmbito de competência a lei é reconhecida como aplicável, os seus critérios normativos são acolhidos e aplicados pelo juiz do Estado do foro.
A função do conceito-quadro, por sua vez, é definir o âmbito de competência
Se o elemento de conexão funciona como pressuposto de aplicabilidade ou competência de certa lei, o conceito-quadro funciona como critério de medida dessa aplicabilidade ou competência. Conclui-se, assim, que são diversas as funções desempenhadas.