SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Objetivo finalístico da norma – 3. Triênio da "atividade jurídica": antes ou após o bacharelado? – 4. Noção de "atividade jurídica" – 5. Necessidade de Legislação Complementar – 6. Conclusão – Referências.
1. Introdução
O Poder Constituinte Revisor, em sua incessante busca de alterar a Constituição, tudo sob o auspício de trazer melhorias ao Estado e à Nação, apresentou modificações à Constituição através da aprovação da PEC 29/2000, que positivou-se em nosso ordenamento com a Emenda Constitucional n.º 45 (EC 45/04), de 8 de dezembro de 2004, e vigente a partir do dia 31 do referido mês. Trata-se da Reforma do Judiciário.
Como já pudemos discorrer em outro pequeno estudo, a PEC 29/00 já se viciava "por não apresentar soluções ao objetivo maior que é a celeridade da Justiça pátria, servindo, porém, como mais um eficaz instrumento de degeneração e desestabilização dos alicerces da Constituição, assim como outras Emendas no mínimo passíveis de discussões".1 E a aprovação da propagada Reforma do Judiciário (EC 45/04) demonstra que a realidade do jurisdicionado não sofrerá a celeridade processual a qual tanto anseia, eis que a Reforma não tocou na legislação processual.
Neste sentido, é sempre salutar relembrar as valiosas lições de Konrad Hesse para quem "cada reforma constitucional expressa a idéia de que, efetiva ou aparentemente, atribui-se maior valor às exigências de índole fática do que a ordem normativa vigente",2 e ressalta com destaque que "a freqüência das reformas constitucionais abala a confiabilidade na sua inquebrantabilidade, debilitando a sua força normativa. A estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição".3
Conquanto assaz intrigante a celeuma acerca das reformas constitucionais, o breve estudo busca apenas contribuir com as discussões em torno das modificações trazidas à Constituição Federal pelo artigo 1º da EC 45/04, em especial, acerca das inovações apontadas aos artigos 93, I e 129, §3º do texto constitucional.
O inciso I do artigo 93 da Constituição, que trata do ingresso na magistratura, passa a ser redigido da seguinte forma:
Ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação. (sublinhamos)
E o parágrafo 3ª do artigo 129 da Lex Legum, que trata do ingresso no Ministério Público, passa a ter a seguinte redação:
O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (sublinhamos)
Como se pôde observar para que o candidato ingresse na carreira da Magistratura ou do Ministério Público é requisito constitucional que seja bacharel em Direito e que possua no mínimo três anos de "atividade jurídica".
Esta inovação por certo não foi bem redigida, deixando grandes lacunas de interpretação como: há exigência de Lei Complementar para delimitar o que venha a ser "atividade jurídica"? Desde quando se pode compreender o exercício de uma "atividade jurídica"? O que está incluso dentro da expressão "atividade jurídica"? Consistiria apenas à prática forense? Qual o objetivo desta inovação? Estas e outras indagações relevantes marcam alguns pontos salutares da Reforma do Judiciário.
Busquemos, pois, delimitadamente, enfocar acerca da noção de "atividade jurídica" e o contexto que a cerca.
2. Objetivo finalístico da norma
Antes mesmo de tecermos quaisquer considerações acerca da noção de "atividade jurídica", é importante compreendermos qual foi o objetivo do constituinte revisor ao estabelecer as novas exigências na Lei Fundamental para início das discussões.
Neste escólio, valemo-nos das lições de Hugo Nigro Mazzilli que apregoa que "quiseram os parlamentares instituir um lapso mínimo, antes que o novo juiz ou o novo promotor assuma seus difíceis encargos, que supõem maturidade e experiência",4 e de Luiz Flávio Gomes, que ministra que "o que se pretende é buscar no mercado interessados que contem com prévia experiência profissional no âmbito jurídico".5 Deste modo, é possível concluir pela lição de Mazzilli e pela aparente exegese da novel regra constitucional, que o objetivo finalístico da norma consiste em colher do mercado os profissionais do Direito – eis que se é exigido bacharelado em Direito –, com prévio conhecimento jurídico e com capacidade para os misteres que se farão necessários para o bom desenvolvimento da judicatura ou da promotoria. Em síntese, a exigência seria, em última instância, a aferição da prévia prática forense do candidato.
A questão é saber se esta exigência de três anos seria ou não suficiente. Mais, não seria ela própria também um incentivo para desmotivar o ingresso de jovens, com grande potencial de aprendizagem e dedicação à carreira jurídica, relegando-se a magistratura e a promotoria apenas aos profissionais desiludidos da advocacia ou de outros ofícios jurídicos?
Particularmente entendemos que a exigência de prévio conhecimento jurídico é necessário (o que não enseja necessariamente prática jurídica), eis que se estará investindo juízes e promotores que interferirão no cotidiano de centenas, milhares de pessoas durante o tempo em que permanecerem na carreira. Assim, natural, a nosso ver, a exigência de profissionais com um mínimo de conhecimento necessário para que possam desempenhar suas atividades com ciência do que farão.
Não olvidamos dizer, contudo, que não será com a exigência de três, cinco ou dez anos de "atividade jurídica", mormente se considerada esta como sinônimo de "prática forense" ou "atividade de advocacia", que se solucionará a difícil questão de se obter bons profissionais para justas e equânimes decisões, eis que é possível a ilação de profissionais com mais de três anos de militância forense com total desconhecimento mínimo do próprio texto constitucional vigente. Exercício profissional, em nosso modesto entendimento, não representa a aparente segurança colimada pela EC 45/04.
Neste diapasão, diante desta nova regra esculpida pela EC 45/04 para ingresso na carreira da Magistratura e do Ministério Público, torna-se oportuno ressaltar o alerta de Mazzilli ao professar:
Se mal aplicada a regra, poderemos ver afastados muitos bons candidatos, uma vez que, depois de três anos, "no mínimo", de atividade jurídica, o possível candidato poderá ter deixado os estudos preparatórios há algum tempo, poderá ter feito progressos na advocacia, esta poderá parecer-lhe mais promissora, e ele poderá abandonar a idéia de concurso, relegando-a não raro para profissionais malsucedidos na advocacia.6
Divorciando-nos pois, da mera restrição e concepção de que o objetivo finalístico da norma sintetizaria a busca de prévia prática forense concebemos que a regra a ser disciplinada pelos Editais dos concursos e pela legislação infraconstitucional deveria primar por algo sobejamente mais importante que a prática forense, qual seja, a capacidade reflexiva e investigativa do candidato.
3. Triênio da "atividade jurídica": antes ou após o bacharelado?
É importante realizarmos uma cisão da nova regra para o ingresso na Magistratura e no Ministério Público para que equívocos não venham ser cometidos sob o manto constitucional. Este corte consiste em delimitar o momento em que se é exigida a "atividade jurídica": antes ou após o bacharelado em Direito?
Quando o inciso I do artigo 93, e o parágrafo 3º do artigo 129 mencionam que se é exigido "do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica", em hipótese alguma se pode conceber que é exigido, a partir do bacharelado em Direito, a contagem mínima dos três anos de "atividade jurídica", ou seja, o triênio não tem marco a partir do término da graduação e conquista do diploma de bacharel em Direito. A norma constitucional dos artigos em destaque quer apontar de quem será exigida esta comprovação, isto é, do bacharel em Direito. Quis com tal preceito, embora aparentemente desnecessário, cristalizar e restringir o ingresso à Magistratura e ao Ministério Público aos graduados em Curso de Direito que já tenham exercido, ou que venham a exercer, no mínimo três anos de "atividade jurídica".
Destacamos, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Ordinário ao Mandado de Segurança n.º 15.221/RR estabeleceu que "o requisito deve ser exigido quando da posse e não quando da inscrição no concurso", ou seja, o a comprovação do bacharelado e dos três anos de "atividade jurídica" deverão ser reclamados pela comissão examinadora do concurso após o candidato ser aprovado e no ato de sua posse, que bem sabemos pode ocorrer meses após a sua aprovação.
Destas concepções, podemos concluir que sequer é exigido o exercício da advocacia, ou seja, não é necessário ser advogado para ingressar nas carreiras jurídicas em tela. Não fosse esta a interpretação, teria o constituinte revisor feito expressar que tal ingresso dependeria de no mínimo três anos de exercício de advocacia, em outras linhas, significa dizer que o servidor público, que seja bacharel em Direito, que tenha três anos de "atividade jurídica" poderá ingressar nas carreiras em comento.
4. Noção de "atividade jurídica"
Enfim, o que consiste esta "atividade jurídica"? Ante as lacunas existentes acerca da noção de atividade jurídica, embora se tenha em voga a imputação desta como sinônimo de prática forense, mais, de atividade de advocacia, cumpre-nos contribuir com uma concepção para fomento do debate.
Desde logo é imperativo concebermos que a nossa negativa em restringir a expressão "atividade jurídica" a mera prática forense ou atividade de advocacia alicerça-se não entendimento de que a expressão "atividade jurídica" é mais dilatada, aberta do que as demais citadas. Atividade jurídica não se limita apenas à prática, ainda que esta tenha sido o fim da norma, eis que atividade também se compreende a teoria. Ademais, a própria prática não consiste no peticionar, próprio do exercício da advocacia. Compreendemos que a pesquisa, a assessoria, a consultoria, a investigação, e mesmo a organização administrativa interna de secretarias de varas judiciais se apresentam como atividades jurídicas. Nesta senda, advogados, delegados, policiais, serventuários da Justiça, pesquisadores, consultores, assessores parlamentares, dentre outros profissionais estariam plenamente capacitados ao ingresso à Magistratura ou ao Ministério Público em consonância com as novas exigências constitucionais trazidas pela EC 45/04.
Longe de problematizarmos em devaneio, concebemos que a expressão vai mais longe, não se limitando aos profissionais que já possuam o bacharelado em Direito como as atividades acima apontadas.
Evidente que não hipotetizamos a possibilidade de que a simples conclusão de um curso de Direito, com no mínimo cinco anos de duração como vigente, daria por encerrada a celeuma em razão de a EC 45/04 exigir apenas três anos de atividade jurídica. Isto por entendermos que o simples ensino bancário de uma Faculdade de Direito não importa em atividade jurídica como se almeja a nova regra. Todavia, no curso de graduação em Direito o acadêmico pode perfeitamente desempenhar outras atividades que importem em cumprimento da propagada "atividade jurídica".
Embora em minoria, alguns acadêmicos não se satisfazem com o ensino ministrado em sala de aula, passando a desenvolver atividades próprias da academia, mas em estágio avançado, como a participação em projetos de iniciação científica. São diversos os acadêmicos que realizam pesquisas inerentes à atividade jurídica. Quantos excelentes trabalhos não são produzidos por acadêmicos, inclusive em revistas especializadas, fruto de projetos de pesquisa em que o acadêmico labutou por centenas de horas exclusivamente acerca de questionamentos que os próprios operadores jurídicos na ativa demandam conhecimento? Quantos profissionais com mais de três anos de advocacia, judicatura ou de promotoria tem o mesmo conhecimento que alguns não-bacharéis possuem acerca da Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Crimes de Lavagem de Dinheiro, da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental; de Prisão Civil por Dívida; de abusos e violações civis, criminais e administrativas pela internet; de flexibilização e desregulamentação em sede trabalhista; de tutelas inibitórias; enfim, de uma gama de conhecimentos que extrapolam o campo teórico e atingem a prática, jungindo ambas em benefício final dos demais profissionais jurídicos ávidos por informações que solucionem os casos que estão postos em suas mãos?
É cadente, pois, afirmarmos que a pesquisa científica, e o lapso temporal que estas demandam – ainda nos bancos acadêmicos –, demonstram o pleno exercício de uma atividade jurídica.
Não olvidamos afirmar também, que o exercício de estágios em escritórios de advocacia, em promotorias públicas e mesmo em gabinetes de juízes e salas de audiência demonstram-se como o exercício de atividade jurídica, eis que os estagiários em tais casos, embora ainda cursando a graduação em Direito já desempenham atividades próprias da atividade jurídica de um profissional, como o atendimento a clientes, pesquisa e elaboração de petições, contratos, denúncias, inquéritos civis, e até mesmo elaboração, ainda que em rascunho, de sentenças.
Corrobora com este entendimento o próprio artigo 3º, §2º do Estatuto da Advocacia, que dispõe que "o estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do Regulamento Geral, em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste". E o artigo 1º trata justamente das atividades privativas de advocacia.
Observe-se, ainda, que nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo 3º, "exercem atos de advocacia", os integrantes da "Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", razão pela qual entendemos perfeitamente plausível que os estagiários das procuradorias, defensorias, e mesmo da magistratura e advocacia da União que comprovem por termo de estágio (vinculado) ou declaração ou ofício de estágio voluntário, tenham por comprovado o período de estágio como exercício de atividade jurídica.
Há, inclusive, uma proposta encaminhada pela OAB/SP à Frente Parlamentar dos Advogados na Câmara dos Deputados e ao Conselho Federal da OAB, "propondo antecipar a inscrição do estagiário na Ordem, que atualmente acontece nos dois últimos anos".7 A proposta é que o estagiário possa ingressar nos quadros da OAB já no segundo ano do Curso de Direito. Luiz Flávio Borges D’Urso justifica esta antecipação por entender que:
Com a carteira da Ordem, o estagiário amplia seu mercado de trabalho, porque adquire a prerrogativa de retirar processos nos tribunais, assinar petições junto com um advogado e participar de audiências, atividades essenciais à formação plena do futuro profissional. Com a antecipação do estágio, o bacharel chegará ao mercado de trabalho com uma bagagem de conhecimentos práticos maior, que, somada ao conhecimento conceitual e teórico dos bancos escolares, tendo a torná-lo um advogado mais capacitado para postular em nome do cliente.8
Se aprovada esta proposta, indubitavelmente os estagiários que de fato ingressassem nos quadros da Ordem já no segundo ano, concluiriam o Curso de Direito com o requisito do triênio da atividade jurídica cumprido, restando apenas a colação de grau para o adquirir o diploma de bacharel em Direito.
Do exposto podemos resumir que a expressão "atividade jurídica" não compreende apenas a prática forense, em que pese posicionamentos de envergadura como o de Luiz Flávio Gomes, que leciona que:
No Brasil vigora o modelo técnico-burocrático de magistratura (e de Ministério Público). Isso significa que o fundamental é a aferição da capacidade técnica do candidato. É o que mais importa nesse modelo. Quando essa capacitação vem aliada com a experiência de vida e profissional, tanto melhor. A experiência de vida se adquire normalmente pela idade. A profissional pelo exercício de uma atividade (não pela freqüência a uma escola).
Divergimos com respeito a este posicionamento por compreendermos que também as atividades de pesquisa dirigidas às soluções para o campo prático, ainda que em sedimentação teórica, também se enquadram dentro da expressão "atividade jurídica" da EC 45/04. Salutar enfatizar, neste sentido, a lição de Sérgio Rodrigo Martinez, para quem "o uso da interdisciplinaridade no ensino jurídico possibilita que haja uma integração com os conhecimentos de outros ramos do saber cientifico, capazes de auxiliar a investigação do Direito em face de sua aplicação social",9 ou seja, a capacidade meramente prática de nada servirá sem sólido conhecimento teórico, e a pesquisa científica traz com segurança este conhecimento interdisciplinar, somado a reflexão e a investigação altamente necessárias para os misteres da Magistratura e do Ministério Público. Saber digitar uma petição ou copiar uma da internet não servirá para solucionar uma lide posta diante de um juiz. Em tal caso qual terá maior serventia: a prática ou a teoria?
5. Necessidade de Legislação Complementar
Uma vez concebido o contexto e a noção da expressão "atividade jurídica" cumpre apontar, sem delongas, se há a exigência de Lei Complementar para delimitar e positivar em definitivo o que venha a ser "atividade jurídica", ou se seria auto-aplicativa a forma constante nos artigos 93, I e 129, §3º da Lex Fundamentalis.
Luiz Flávio Gomes traz o seguinte entendimento quanto ao novo requisito para ingresso na Magistratura ou Ministério Público:
Esse requisito deve fazer parte de uma futura Lei Orgânica da Magistratura e do MP (cf. art. 93, I e art. 129, §§ 3º e 4º, da CF). Lei Complementar vindoura deve levar em consideração esses dispositivos. É discutível, portanto, que, desde já, essa recomendação (?) constitucional seja imediatamente exigível. Pensamos que, sem a previsão expressa do tema nas Leis Orgânicas (da Magistratura e do MP), todos os respectivos concursos devem continuar sendo regidos pelos critérios hoje vigentes.10
De fato, entendemos que em um país das lacunas e brechas jurídicas, a cristalização da noção da expressão "atividade jurídica" mereceria a positivação legal, para findar dúvidas existentes e evitar que o judiciário se assoberbe com Mandados de Segurança em torno da questão em caso de candidatos que se achem lesados pela má interpretação da vigente EC 45/04.
Entretanto, de maior prudência será a espera do debate e posicionamento doutrinário acerca da questão e a inserção do entendimento majoritário nos Editais dos concursos vindouros, que poderá chegar a um consenso tal que retire a necessidade de processos legiferantes.