A grande maioria dos estudantes de direito leu ou, pelo menos, já ouviu falar no famoso livro escrito pelo professor de Harvard Law School e jurista Lon L. Fuller, publicado em 1949 nos Estados Unidos e em 1976, no Brasil, O Caso dos Exploradores de Cavernas (em inglês: The Case of the Speluncean Explorers).[1]
O livro descreve um caso fictício ocorrido no ano de 4.300, quando quatro exploradores de cavernas são julgados pelo assassinato de Roger Whetmore.
Cinco homens ficam presos no interior de uma caverna, sendo resgatados 32 dias depois. Enquanto estavam presos firmaram um pacto, sugerido por Roger Whetmore, de que um seria morto para servir de alimento aos demais para que todos não morressem de inanição. Ele próprio foi o sorteado, porém havia desistido depois de sua proposição ter sido aceita.
Pela lei daquele País, os quatro sobreviventes foram condenados à morte.
No julgamento do recurso, interposto pelo advogado dos réus, o presidente e os quatro juízes proferem seus votos e demonstram em suas análises do caso "sub judice" o quão distintas podem ser as percepções do mesmo fato e as diversas formas de interpretação da mesma questão jurídica. Demonstrando sua perplexidade o Juiz Tatting recusa-se a decidir, resultando empate no julgamento e, consequentemente, segundo a lei daquele País, a negativa de provimento do recurso e a manutenção da condenação à morte.
A transmissão dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal pela TV Justiça tem gerado no público leigo essa mesma perplexidade. Além dos longos votos e do linguajar jurídico, a que a maioria não está habituada, as diferentes formas de interpretação sobre os mesmos fatos e as mesmas normas jurídicas geram não só perplexidade, mas insegurança.
Em minhas aulas na Faculdade de Direito e na Escola Superior da Magistratura sempre destaquei para meus alunos que deveriam ser seguros em sua insegurança, pois é o direito que é assim inseguro, possibilitando as mais diversas formas de interpretação. Quando perguntavam minha opinião sobre uma questão controversa, eu respondia: como você gostaria que fosse?
É voz corrente entre os julgadores que quando se afirma que a questão sub examen é simples é porque não foi examinada profundamente. Os fatos sociais são mais ricos e sempre andam à frente do legislador, que não pode tudo prever.
Além disso a interpretação e a adequação da lei ao fato se dá muitos anos depois da promulgação da lei, quando a sociedade já é outra.
O exame literal da norma - in claris cessat interpretativo – ou a busca do “espírito do legislador” são formas pobres de interpretação. Não há palavras vazias na lei ou deve ser considerada não escrita a norma que contrasta com o sistema jurídico, ou ainda, a norma deve ser interpretada em harmonia com o arcabouço jurídico, são construções interpretativas, pois o direito é sobretudo linguagem.
Para exemplificar relembro e jurisprudência que firmamos na 4ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada/RS ante a limitação constitucional dos juros em 12% a.a. Sistematicamente os acórdãos eram reformados pelo STF sob o fundamento de que era inconstitucional a aplicação da Constituição porque o artigo não havia sido regulamentado... e, claro, nunca o foi, até ser revogado.
O Juiz é ele e suas circunstâncias. Totalmente impossível o julgador evitar que em suas decisões permeiem influência culturais, étnicas, ideológicas, religiosas, etc. Algumas coisas estão arraigadas em seu íntimo e não tem uma explicação lógica. Basta perguntar-lhe sé colorado ou gremista e por quê e já não se terá uma reposta.
No julgamento, ainda em curso, sobre a prisão após a condenação em segunda instância, ficaram evidentes as diversas óticas e formas de intepretação a justificar esta ou aquela posição. A presunção constitucional de inocência esbarra na realidade criminal e na eternização de recursos utilizada pelos mais afortunados.
A redação dada ao art. Art. 283, do CPP, pela Lei nº 12.403, de 2011[2], numa adequação ao princípio constitucional da não culpabilidade, prevista no art. 5º, inciso LVII, de nossa Constituição Federal, conflita com o disposto no 637, do CPP, que afasta o efeito suspensivo do recurso extraordinário e prevê a baixa dos autos à primeira instância para o cumprimento da pena.
Aliás, o efeito meramente devolutivo dos recursos às instâncias extraordinárias é da tradição do nosso direito e tem expressa previsão no art.1.029, do CPC/2015, aplicável supletivamente, e a atribuição de efeito suspensivo deve ser requerida expressamente ao Presidente do Tribunal recorrido ou ao Tribunal Superior, conforme já tenha ou não sido admitido o recurso. Essa posição já estava consolidada nas súmulas 634 e 635, do STF.
O conflito hermenêutico estabelecido no plenário do STF, e que já vem de longa data, parece que não será superado pela votação que lá ocorre. De um lado juízes garantistas e que extraem da norma o seu sentido mais literal, ressaltando a presunção absoluta de não culpabilidade, embora já reconhecida em dois graus de jurisdição, com vedação de reexame de provas na instância extraordinária, e de outro juízes realistas, afinados com o atual sentimento social que reclama da insegurança e da impunidade e exige punições mais duras e efetivas.
Parece óbvio que, a prevalecer de forma absoluta o princípio constitucional, será necessária alteração na sistemática de recursos, atribuindo-lhe efeito suspensivo e limitando sua utilização ante o caos que se seguirá, pois a demanda recursal será intensa, agravando-se a impunidade por prescrição, sem embargo de que o princípio haverá de ser aplicado em toda sua plenitude, com possíveis reflexos na chamada Lei de Ficha Limpa – Lei Complementar noº 135/2010 – que, a despeito de ser Lei Complementar, poderá ter questionada sua desarmonia com o princípio constitucional, com réus condenados por corrupção, egressos dos presídios, face a recursos pendentes, candidatando-se a cargos eletivos...
Pelas manifestações anteriores, tudo indica que o insigne Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. José Antonio Dias Toffoli, seja chamado a proferir o Voto de Minerva, desempatando a votação de 5 x 5, pois são onze os ministros.
A grande questão que se coloca é se serve à segurança jurídica a quebra da jurisprudência da Corte por maiorias eventuais estabelecidas no plenário, quer pela mudança de posicionamento de um ministro, como ocorreu com o Min. Gilmar Mendes, quer pela substituição de ministro por vacância do cargo, com reflexo em milhares de processos.
Vê-se o insigne presidente na posição de decidir questão, tão controvertida, com abstração de eventuais ilustres réus interessados. Já manifestara em anteriores julgamentos, e em entrevistas, ser favorável à prisão em segunda instância. No entanto, em julgamento de HC no ano passado manifestou-se pela possibilidade de prisão após julgamento de recurso especial pelo STJ, posição que parece ser a menos defensável, por não acolher o princípio constitucional como absoluto e, também, por ferir o princípio de simples efeito devolutivo do recurso especial.
Há pouco dias referiu o ministro que voto de presidente é diferente de voto de bancada. E com razão, pois ante a maioria eventual dessa posição no Supremo, parece muito mais prudente que seu presidente, em voto de desempate, mantenha a orientação solidificada na Corte de não atribuição de efeito suspensivo aos recursos, como expressamente previsto no art.637, do CPP, dando interpretação harmônica aos princípios constitucionais.
Foi noticiado que são raros os casos de provimento dos recursos na instância extraordinária. Parece bem mais lógico, portanto que a algum caso excepcional ocorra a aplicação do princípio estabelecido no art. 995, Parágrafo único, do CPC/2015, suspendendo excepcionalmente a eficácia da decisão pelo presidente do tribunal estadual ou do relator do tribunal superior, conforme o caso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Tal como Carlos Drummond de Andrade, em seu célebre poema publicado originalmente em 1942, na coletânea Poesias, é de se perguntar: E AGORA JOSÉ?
1 https://pt.wikipedia.org/wiki/O_Caso_dos_Exploradores_de_Caverna
2 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.