SUMÁRIO: Resumo. Abstract. Aspectos históricos. Acerca do decreto nº 7.661/45 – conhecidamente como lei de falências. Poder como fenômeno da relação social. Poder Judiciário (Estado-Juiz). Lei nº 11.101/2005. Atuação do Estado-Juiz no processo de recuperação judicial. A figura do magistrado – análise de sua atuação no processo recuperacional. Foro competente e requisitos para o deferimento do processo de recuperação de empresas. Natureza da decisão que determina o processamento da recuperação e efeitos da decisão. Controle de legalidade. Conclusão. Referências.
RESUMO
O artigo científico em questão tem como objetivo a realização de uma análise acerca da atuação do Poder Judiciário, representado pela figura do Juiz, nos processos de recuperação judicial de empresas, regulados pela Lei nº 11.101/2005 (LRE). No processo recuperacional, como bem será demonstrado, existe a presença do devedor, os credores, o administrador judicial, advogados, economistas, bem como, não menos importante, o juiz, tendo como função principal a responsabilidade pela devida condução do processo. Num primeiro ponto, terá como base de sustentação do presente artigo os aspectos significativos do marco histórico e jurídico da LRE (11.101/05). Em um segundo momento, serão explorados os limites da atividade jurídica exercida pelo magistrado no âmbito da recuperação de empresas, igualmente suas competências, tendo em vista que é dever do mesmo, enquanto personalidade importante e imparcial, averiguar e evitar ou anular possíveis práticas irregulares que visem comprometer o prosseguimento da recuperação judicial. Sendo assim, com base em preceitos doutrinários, jurisprudenciais e principiológicos, deve-se o juiz atuar de modo em que não interfira em decisões importantes pelo qual não está legitimado pela sua competência.
PALAVRAS-CHAVE: Recuperação judicial. Limites e competências do magistrado.
ABSTRACT
The scientific article in question aims to conduct an analysis about the performance of the judiciary, represented by the figure of the Judge, in the judicial recovery of companies, regulated by law nº. 11.101 / 2005. In the recovery process, as will be shown below, there is the presence of the debtor, the creditors, the court administrator, lawyers, economists, as well as the judge, whose main function is the responsibility for the proper conduct of the process. In a first point, it will be based on the support of this article, the significant aspects of the historical and legal framework of the referred law. In a second moment, the limits of the juridical activity exercised by the magistrate in the ambit of the company recovery will be explored, also its competences, considering that it is the duty of the same, as important and impartial personality, to ascertain and to avoid or to annul possible irregular practices that jeopardize further judicial recovery. Therefore, based on doctrinal, jurisprudential and principled precepts, the judge should act in such a way that he does not interfere with important decisions by which he is not legitimized by his competence.
KEYWORD
Judicial recovery. Limits and competences of the magistrate.
1. ASPECTOS HISTÓRICOS
Desde os primórdios, o devedor, sendo este comerciante ou não, de imediato passou a ser submetido sob a esfera do direito falimentar (como então era chamado), mesmo não havendo naquela época regulamentação para tal, tanto que a falência era considerado um crime, com a prática penalizada com prisão, podendo até o devedor sofrer mutilação.
A exemplo da Roma antiga, naquela época já existia a figura do escravo, haja vista que era imposto ao devedor a obrigação de pagar as suas dívidas, de modo que não o fazendo, poderia respondê-la com a privação de liberdade, tornando-se escravo do credor, e até mesmo com a própria vida.
Diante de toda essa situação em que os devedores eram submetidos, como a própria escravidão, houve a edição da Lex Poetelia Papiria em 428 a.C., de modo que proibiu a prática, proveniente dos credores, de atos que ferissem ou renunciasse a liberdade do devedor ou de um membro da família como forma de pagamento da dívida, vindo esta lei a percorrer um sentindo contrário à pena de responsabilidade pessoal, passando a ser responsabilizado o patrimônio do devedor.
Após a edição da lei citada, ainda sim sobraram vestígios, tendo como exemplo, de que forma o devedor que não possuísse patrimônio suficiente para saldar o débito iria realizar o pagamento?
Na Idade Média, diante da construção do direito comercial, o ordenamento jurídico se viu na necessidade de criar regras, os quais foram identificadas pela doutrina, para a execução desses devedores insolventes. Em seguida, houve a aparição do Código Napoleônico (Code de Commerce), que provocou o surgimento de dois ramos autônomos e independentes. De um lado, o direito civil como instituto de direito privado, sendo aplicável em praticamente todas as relações jurídicas privadas. Doutro, o direito comercial, sendo um direito especializado aplicável às matérias relacionadas as atividades mercantis.
Deste modo, o direito falimentar passou a não mais se preocupar com a responsabilidade pessoal do devedor insolvente, criminalizando sua conduta, mas sim com a preservação da empresa, razão em que o legislador, ao editar as leis falimentares e recuperacionais, preocupou-se em tentar recuperar a empresa, visto que, em muitos casos, é relevante a sua atuação perante a sociedade.
Traçando uma linha do tempo, no ano de 1850, durante a vigência do Código Comercial, a quebra do comerciante era compreendida nos arts. 797 a 911, nos termos do direito falimentar. Logo após, em 1890 houve o surgimento do Decreto n. 917, o qual derrogou disposições anteriores por incompatibilidade de atendimento às condições do comércio brasileiro.
Consequentemente, faz-se meritório incluir construções de conhecimento sobre o Decreto nº 7.661/45, ainda que revogado pela atual Lei nº 11.101/2005, que trata da Recuperação judicial, falência e recuperação extra-judicial.
2. ACERCA DO DECRETO Nº 7.661/45 – CONHECIDAMENTE COMO LEI DE FALÊNCIAS
Com o advento do Estado Novo, diante da necessidade de criação de um anteprojeto falimentar viável e eficaz, em 1943 Alexandre Marcondes Filho, então Ministro da Justiça, apresentou uma proposta elaborada pela comissão composta por Hahnemann Guimarães, Noé Azevedo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Filadelfo Azevedo, Sílvio Marcondes e Luís Lopes Coelho, para que fosse produzida uma lei de falências efetiva, sendo tal projeto transformado, dois anos depois, no Decreto nº 7.661/45.
Tendo sido publicada, o Decreto nº 7.661/45 (Lei de Falências), possuía como finalidade a de ajustar o que era estabelecido em lei própria com o fortalecimento dos três poderes existentes, sendo o Judiciário, Executivo e Legislativo.
Sabendo-se que com a reforma da nova Lei de Falências (7.661/45), a legislação implementou no ordenamento jurídico brasileiro a concessão das concordatas preventivas e suspensivas pelo Estado.
Para melhor entendimento, faz-se necessário um breve esclarecimento acerca de ambas concordatas.
A concordata preventiva tem como objetivo fazer com que o devedor comerciante, obedecendo os requisitos e pressupostos legais, bem como sendo concedido por sentença, evite a decretação da falência, possibilitando a recomposição do patrimônio da empresa e a recuperação econômico-financeira desta, através da postergação do pagamento de seus créditos quirografários, não sendo um contrato entre devedor e credor, mas sim um favor legal.
Já a concordata suspensiva será usada quando a decretação de falência já houver sido contraída, ou seja, aqui, a falência já foi decretada e o devedor (falido) utilizará dos meios processuais com o objetivo de suspender os efeitos desta.
Todavia, com o decorrer da evolução do mercado econômico e crescimento político, foi-se percebendo que o então Decreto nº 7.661/45 estava sendo utilizado bem mais como ferramenta para a prática de fraudes, do que para o seu real objetivo, o de auxiliar ou facilitar a superação de crise ao qual a empresa/empresário ultrapassavam.
Conforme as finalidades acima mencionadas, de acordo com o Decreto nº 7.661/45, eram considerados legitimados a requerer o pedido de falência: sociedade empresária devedora em nome coletivo, sociedades por ações, devedor, também podendo ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros, pelo inventariante, sócio, credor comerciante, credor com garantia real, consoante art. 8º, § 1º, § 2º, § 3º e art. 9º, I, II, III, alíneas a), b), e c), todos do Decreto nº 7.661/45, Lei de Falências.
Sendo obedecidos todos os requisitos estabelecidos no Decreto 7.661/45, finalmente a falência é decretada através de sentença declaratória. Com isso, vale ressaltar o entendimento dos autores Rubens Requião, em conjunto com Miranda Valverde e Waldemar Ferreira, entendendo que a natureza jurídica da sentença declaratória da falência é constitutiva, compreendendo o seguinte: “ A sentença, com efeito, é mais do que uma simples declaração de um estado de direito: ela cria a massa falida objetiva e a massa falida subjetiva, esta constituída pelos credores e aquela formada pelo patrimônio do falido, dando-lhe nítido status jurídico. O devedor, por sua vez, passa, ainda em consequência da sentença falimentar, a ser impedido de exercer sua profissão comercial”.[1]{C}
Por fim, para que possamos melhor entender a atuação do Juiz dentro do processo recuperacional, bem como todo o funcionamento do instituto da recuperação judicial, necessário antes entender o conceito de Poder como fenómeno da relação social e do próprio Poder Judiciário na figura do Estado-Juiz.
3. PODER COMO FENÔMENO DA RELAÇÃO SOCIAL
Antes do período pós-modernista, não existia concretamente um ente dotado de prerrogativas com poderes de julgamento conforme regras constitucionais. Com isso, a civilização se encontrava em constante conflito com seus vizinhos para a obtenção de suprimentos, alimentação e produtos necessário que assegurasse a sua sobrevivência, assim, subsistindo os mais fortes. Aqueles que não tinham essa força, acabavam ficando para trás, sendo esmagados pelos demais.
Para Walber de Moura Agra, “o aparecimento do poder está ligado a demandas sociais, que impulsionaram uma maior estruturação das comunidades para que elas melhor se organizassem para enfrentar os perigos e premências do dia a dia.”[2]
Pinto Ferreira entende que o poder é um fenômeno específico que circunda toda uma relação social, estando intimamente ligado a própria essência da sociedade e na maneira dos indivíduos agir entre si.[3]
Segundo fundamentos históricos, equivoca-se a pessoa que diz que o poder nasceu do Estado. Entretanto, estando o poder nas mãos estatais evitavam-se, com isso, que entes privados utilizassem somente em benefício próprio.
Dessa forma, com a devida “aquisição” do poder pelo Estado, o ente em muito contribuiu para o seu desenvolvimento, tendo em vista que retirava das mãos do homem para colocá-los nas mãos de uma instituição, cuja finalidade maior era atingir os anseios desejados pela sociedade.
Conforme defendia Hans Kelsen, não há como haver uma separação da figura do Estado e da ordem jurídica, tendo em vista que ambos estão ligados umbilicalmente.[4] Diante disso, para ele, o poder apenas existe entre o Estado e uma ordem jurídica.
4. PODER JUDICIÁRIO (ESTADO-JUÍZ)
Passamos agora a discutir acerca do Poder Judiciário, sendo este um dos três poderes que fazem parte da República Federativa do Brasil.
Para Alexandre de Moraes, não há como conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis.[5]
Exercendo a defesa do instituto Poder Judiciário, Carl Schmitt declara que “a utilização da legislação pode ser facilmente direcionada para atingir os predicamentos da magistratura, afetando a independência do Poder Judiciário. Como autoproteção, o próprio judiciário poderá garantir sua posição constitucional, por meio do controle judicial destes atos, de onde concluímos a ampla possibilidade de controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos que desrespeitem o livre exercício deste Poder.”[6]
No tocante à estrutura do Poder Judiciário, o mesmo compõe-se de entes denominados de órgãos, sendo eles: Supremo Tribunal Federal (STF); o Conselho Nacional de Justiça (CNJ); o Superior Tribunal de Justiça (STJ); os Tribunais Regionais Federais (TRF’s) e os juízes federais; os Tribunais e juízes do Trabalho (TRT’s); os Tribunais e juízes Eleitorais (TRE’s); os Tribunais e juízes Militares; e os Tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e territórios (art. 92, I a VII, da CF). Tem-se, ainda, a figura do Juiz de Paz também compondo o Poder Judiciário, havendo possibilidade de eleição para integração de seus membros.
Sendo assim, sabendo-se que o foco do respectivo tópico é a figura do Estado-Juiz, importante expor informações acerca de suas garantias ao qual o ordenamento jurídico brasileiro lhes confere, conforme art. 95 e seus incisos da Carta Magna.
Mediante aprovação de concurso público de provas e títulos, bem como após adquirir o denominado estágio probatório (dois anos de efetivo exercício do cargo), não só aos magistrados como também aos membros do Ministério Público, serão assegurados à estes a chamada vitaliciedade.
Com relação à inamovibilidade, acentua o Supremo Tribunal Federal que “uma vez titular do respectivo cargo, o juiz somente poderá ser removido ou promovido por iniciativa própria, nunca ex officio de qualquer outra autoridade, salvo em uma única exceção constitucional por motivo de interesse público e pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (CF, arts. 93, VIII, 95, II e 103-B, § 4º, III, com redação dada pela EC nº 45/04)”.[7]
Por último, a respeito da irredutibilidade de subsídios, temos a Emenda Constitucional nº 19/98 assegurando a impossibilidade, via de regra, de redução do subsídio dos magistrados como forma de proteção à sua liberdade de julgamento, garantindo, assim, o livre exercício de suas atribuições.
5. LEI Nº 11.101/2005
Possuindo um escopo primordial e sendo a Lei nº 11.101/2005 uma norma multidisciplinar, a recuperação judicial consagra-se como uma ferramenta utilizada para viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, buscando evitar, assim, a sua falência.
Vale ressaltar que o objetivo do instituto da recuperação judicial é a de, através dos meios legais vigentes, viabilizar a situação de crise financeiro-econômica pelo qual a empresa/empresário atravessa, permitindo a manutenção da fonte produtora, criando uma segurança jurídica para os credores, sendo eles, os empregados, consumidores, empresas fornecedoras e instituições financeiras, cuja atuação está ligada ao financiamento da atividade empresarial, bem como da prestação de serviços.
Além do que, de acordo com o art. 1º da referida Lei, a recuperação judicial aplica-se aos empresários e sociedades empresárias em geral. Todavia, a própria Lei nº 11.101/2005, em seu artigo 2º, onde diz que: “ Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”, exclui algumas entidades dos efeitos da lei como um todo, não sendo permitido, portanto, requererem a recuperação judicial, podendo apenas figurarem no polo ativo da ação, na posição de credores, bem como legitimados a solicitar a falência do respectivo devedor.
Como posição contrária ao estabelecido pelo ordenamento jurídico acerca de quem se enquadraria na definição de praticante de atividades empresárias e não empresárias, entende o autor Carlos Alberto Farracha de Castro que “a Constituição Federal elenca como princípios a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano, sem distinguir atividades empresárias e não empresárias, logo, não há motivo para tal distinção de tratamento da insolvência.”[8]
Vale dizer que embora o citado autor possua esse entendimento, o legislador manteve a distinção entre os regimes.
Deste modo, empresário é aquele considerado como sendo a pessoa física que exerce a atividade empresarial em seu nome, assumindo a integralidade dos riscos inerentes à profissão.
Segundo Marlon Tomazette, ainda que ao empresário lhe seja atribuído um CNPJ próprio, distinto do seu CPF, não há distinção entre a pessoa física em si e o empresário individual.[9]
Deste modo, como forma de atender de modo geral a incidência da recuperação judicial, a doutrina elenca alguns elementos característicos da condição de empresário, sendo eles:
Atividade propriamente dita, sendo identificada como conjunto de atos destinados ao um objetivo comum;
Economicidade, devendo o empresário atuar de modo em que reduza os gastos, seja na produção de bens ou serviços, seja na circulação de produtos ou até mesmo no armazenamento de determinado produto, claramente com objetivo de obtenção de lucro;
Organização, sendo necessário para o efetivo e bom exercício da atividade;
Profissionalidade, sendo considerado empresário somente aquele que exerce a empresa de maneira profissional;
Produção ou circulação de bens ou serviços, tendo em vista que, como a própria nomenclatura deste elemento ostenta, a atividade a ser desempenhada se propõe a este fim;
Direcionamento ao mercado, onde a atividade empresarial será voltada à satisfação dos consumidores, e não a satisfação própria da empresa/empresário;
Assunção do risco, sendo este o último elemento à figura do empresário, sabendo-se que para toda realização de uma atividade considerada economicamente viável, aquele que investe capital de seu patrimônio à um negócio estará inerente às possibilidades do risco de perda do que fora investido.
Pelo exposto, vê-se que os empresários que não se enquadrem nas exclusões, são abrangidos pela Recuperação Judicial.
Para que esses empresários, no entanto, possam formular o pedido de recuperação, eles deverão cumprir uma série de requisitos específicos expostos no art. 48 e seus incisos, da Lei nº 11.101/05.
Tais requisitos são compostos pelo: exercício regular das atividades há mais de dois anos; não ser falido ou, se falido, que suas obrigações já tenham sido extintas; não ter obtido recuperação judicial há menos de 5 (cinco) anos; não ter obtido recuperação judicial, com base no plano especial, há menos de 5 (cinco) anos; e não ter sido condenado por crime falimentar, nem ter como sócio controlador ou administrador pessoa condenada por crime falimentar.
Vale dizer que, conforme art. 48, §1º da Lei 11.101/05, “a recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.”[10]
Por fim, ultrapassada a breve exposição acerca da Lei 11.101/2005, reforça-se que o objetivo final deste artigo é a tratativa dos limites e competências da atuação do juiz no processo de recuperação judicial.
A pesquisa se presta, portanto, exatamente a procurar identificar e expor, de maneira teórica e empírica, os aspectos importantes relativos a atuação do Estado-Juiz no processo de recuperação judicial, sob uma perspectiva que parte do ponto de vista de quem já trabalhou (estagiou) com processos dessa natureza, o que evidencia a originalidade do presente artigo.
6. ATUAÇÃO DO ESTADO-JUIZ NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
6.1 A FIGURA DO MAGISTRADO – ANÁLISE DE SUA ATUAÇÃO NO PROCESSO RECUPERACIONAL
Trazendo os holofotes para o ponto principal do artigo, dá-se relevância às competências e limites do magistrado, enquanto integrante primordial e detentor do poder de julgar no processo de Recuperação Judicial.
Resta evidente que independente da natureza da recuperação judicial, a sua concessão depende da intervenção do Poder Judiciário. Tal intervenção, que não pode ocorrer de ofício, dependerá de provocação dos interessados por meio de uma ação. O exercício dessa ação é condição imprescindível para se obter a solução da crise empresarial. Ela representará, em última análise, o pedido de recuperação judicial.
Essa ação será ajuizada perante o juízo do principal estabelecimento do devedor em crise e seguirá um rito especial constante da Lei nº 11.101/2005, sendo a propositura da ação e o despacho do juiz que defere o processamento da recuperação judicial chamado de fase postulatória.
De fato, a atuação do Judiciário, enquanto representante do Estado, torna-se imprescindível diante do processo de recuperação judicial no que tange às implicações que o empresário poderá sofrer sob as constantes mudanças do mercado em que ele opera.
O Estado adentra no processo com o dever de zelar e aplicar as condições de renegociação das dívidas, fiscalizar, com a ajuda de terceiro (administrador judicial), as atividades do devedor e o cumprimento do plano recuperacional, atuando sob a perspectiva de rentabilidade e fazendo com que haja uma sadia recuperação da empresa o qual submeteu-se à recuperação, com o intuito de resolver a situação economicamente problemática da forma mais justa.
Nota-se que tamanha é a responsabilidade do magistrado na atuação dos processos de recuperação de empresas. Diante disso, em vista dos princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro, ainda que se atribua autonomia à assembleia geral de credores, não é afastado o comprometimento do Estado, enquanto representado pela figura do juiz, para decidir sobre matérias de direito, principalmente as de ordem pública.
Segundo entendimento do professor Newton De Lucca, “se a lei exige a homologação do juiz é exatamente para que ele não faça as vezes de inocente útil”.[11]
Na sequência, é a posição do autor Artur Mendes Lobo e Antônio Evangelista de Souza Netto: “(...) a assembleia geral de credores não pode deliberar ‘soberanamente’ quando abusividades e ilegalidades se verificarem(...). Não pode um plano (ainda que aprovado, por maioria, pelo conclave assemblear) produzir efeitos de modo a contrariar a lei, os princípios gerais do direito e a jurisprudência, sob o frágil argumento de que a assembleia geral de credores seria absolutamente soberana.”{C}[12]
Sendo assim, sob uma análise acerca de umas das competências do magistrado, tem-se o deferimento do processamento da recuperação judicial, conforme art. 52, e seus incisos da Lei nº 11.101/05, no qual o juiz deve restringir-se ao cumprimento e observância das exigências legais impostas na legislação pertinente, devendo o magistrado não imiscuir-se (interferir) em possíveis decisões, palpites ou sugestões no que diz respeito, a exemplo, aos aspectos da viabilidade econômica da empresa, sob risco, inclusive, do comprometimento da sua imparcialidade.
Com base no instituto dos freios e contrapesos, a limitação de sua atuação se faz pela fiscalização interna, onde cada ente possuidor de prerrogativas de poder, seja o Legislativo ou Executivo, irá fiscalizar o outro para que se evite a afronta das autonomias em que cada um dispõe.
Ainda na ceara das competências, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do recurso especial nº 1.314.209 interposto por empresas que incluíram cláusula no plano de recuperação judicial favorecendo parte dos sócios e prejudicando outros, durante a realização de uma Assembleia Geral de Credores, manifestou-se no sentido de que o Poder Judiciário pode interferir nas decisões “assembleiares” para que promova um controle quanto à licitude das providências.
Sendo assim, o exercício pelo magistrado do controle de legalidade é de uma significativa importância, pois, embora não haja possibilidade de manifestar-se acerca da viabilidade econômica do devedor – constituindo uma limitação – o responsável pela condução do processo possui legitimidade para intervir e evitar possíveis fraudes e abusos de direitos no plano de recuperação judicial – sendo esta uma competência.
6.2 FORO COMPETENTE E REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
Entende-se como foro competente o do principal estabelecimento do devedor, onde o juiz irá analisar toda documentação entregue pelo autor (polo ativo) e, obedecendo e atendendo todos os requisitos contidos no art. 51 da Lei nº 11.101/05, deferirá o processamento recuperacional.
Conforme o art. 3º da Lei nº 11.101/05 (LRE), relata que “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”[13]
A “problemática” surge a partir do momento em que a execução da atividade empresarial é exercida em diversas localidades, criando-se dúvidas acerca de onde seria o tal principal estabelecimento. Diante dessa situação, como a lei não especifica de forma clara, levanta-se uma série de opiniões.
Enquanto vigorava a Lei anterior, Jorge Pereira Andrade preferia entender o principal estabelecimento como a sede contratual, na medida em que em tal lugar se encontraria o empresário para a citação.[14]
Já durante a vigência do regime atual, Silva Pacheco entende que “principal estabelecimento é aquele constante do respectivo registro”.[15]
Contudo, a doutrina majoritária entende como foro do principal estabelecimento do devedor não aquele que corresponde exatamente à sede administrativa da empresa, mas onde se tem a maior concentração de negócios dela, ou seja, o de maior importância econômica.
Pode-se citar como exemplo a Viação Aérea Riograndense, Varig, tendo em vista ser esta uma sociedade empresária com sede em Porto Alegre, RS, mas que teve seu pedido de recuperação judicial ajuizado e processado na comarca do Rio de Janeiro.
Sendo assim, percebe-se que o legislador acentuou que o foro competente seria o do principal estabelecimento do devedor, mas realizando uma interpretação ampla e até admissível, consoante a doutrina majoritária e entendimentos jurisprudenciais, é perfeitamente aceito a posição de que o foro competente pode ser aonde se concentra o maior volume de atividades da respectiva empresa.
Com relação aos requisitos para a aceitação do pedido e, consequentemente, deferimento do processo recuperacional, segundo André Santa Cruz, estando a petição inicial (pedido de recuperação) em desacordo com as determinações constantes do art. 51 da LRE, o juiz não deve indeferi-la de imediato, decretando, assim, a falência do devedor.{C}[16]
A nova lei determina que o juiz, agindo de maneira prudente, determine a emenda da inicial, dando uma nova oportunidade ao autor para que este atenda a todos os requisitos exigidos e tenha o seu pedido de recuperação judicial deferido.
De acordo com Tarcisio Teixeira, este requisito tem por finalidade verificar se os sócios não estão enriquecendo ilicitamente em detrimento da empresa, tendo em vista a necessidade de o devedor apresentar previamente o seu patrimônio para eventual penhora do credor em ação futura. [17]
Logo, conforme art. 52 da Lei nº 11.101/05: “Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial(...)”
Portanto, após o atendimento de algumas exigências legais, como o autor do pedido estar em concordância com os arts. 48 e 51 da LRE, bem como atender ao que se é exigido no momento da apresentação do plano de recuperação judicial (art. 53, LRE), o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções (...).
Logo, verificada uma das situações: consentimento dos credores quanto ao plano apresentado; aprovação do plano em assembleia geral; ou quase aprovação do plano seguido do deferimento pelo juiz – a Recuperação Judicial será concedida.
6.3 NATUREZA DA DECISÃO QUE DETERMINA O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO E SEUS EFEITOS
Levando em consideração o princípio da inércia, não há possibilidade de o processamento da recuperação judicial ser realizado de ofício pelo magistrado, de modo que o mesmo deve ser feito pelo devedor, enquanto autor da ação (polo ativo).
Assim sendo, para que se tenha a aprovação, o processo será analisado pelo juiz competente, ainda que em sede de cognição sumária, para verificar se os requisitos a que a Lei 11.101/05 estabelece foram cumpridos. Caso as exigências estabelecidas na referida lei sejam alcançadas, o juiz irá determinar o processamento da recuperação.
Vale dizer que ainda que o juiz determine o processamento recuperacional, a recuperação judicial propriamente dita ainda não será concedida. Todavia, a “simples” determinação pelo processamento já produz uma série de efeitos sobre o devedor, tendo como exemplo disto a mudança de seu nome, devendo constar, ao final, a nomenclatura “Em Recuperação Judicial”, bem como a suspensão, por prazo inicial de 180 dias, de todas as execuções ajuizadas em face da empresa.
Diante disso, existem autores que entendem que esse ato judicial se trata de um mero despacho e há outros que entendem que se trata de uma decisão interlocutória.
Nessa situação, incontestavelmente surgem posições diversas acerca do tema.
Nesse caso, segundo o ex-ministro do STJ (Superior Tribunal de Justiça) Sidnei Agostinho Beneti, ao examinar o tema entendeu que o ato judicial em questão não configura decisão do ponto de vista técnico, mas mero despacho positivo. Ainda conforme o ex-ministro, o ato regido pelo caput do art. 52 da Lei 11.101/05 não se presta a deferir a recuperação, o que só ocorrerá após o exame do plano de recuperação judicial, mas somente dá início ao seu processamento.{C}[18]
Segue, ainda, entendimento de Sidnei Beneti: “a recuperação não é, de início, deferida, até porque ainda não existe o plano de recuperação judicial, mas apenas o processamento do pedido de recuperação. A apreciação do pedido de processamento pelo juiz deve dar-se incontinenti à apresentação, após o exame extremamente perfunctório, sem possibilidades de delongas de maior verificação, pois se trata, como dito, de mera determinação de processamento, devendo o exame aprofundar-se ulteriormente, até a sentença de deferimento da recuperação. Mas a decisão deve ser motivada, como todas as decisões judiciais, mas motivação perfunctória e sumária, sem ingressar na questão de fundo.”[19]
Quanto à análise da natureza da decisão, sob o prisma de José Miguel Garcia Medina e Samuel Hubler, ambos sustentam posicionamento diverso do que fora defendido por Beneti, ao afirmar que o ato judicial regido pelo art. 52 trata-se de uma decisão interlocutória que representa verdadeiro juízo de admissibilidade da ação de recuperação judicial, por adentrar na verificação das condições da ação e dos pressupostos processuais.[20]
Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Geraldo Fonseca de Barros Neto: “tem natureza de decisão interlocutória o ato judicial que defere o processamento da recuperação judicial.”{C}[21]
Conforme Marlon Tomazette, “além de deferir o processamento, o juiz nomeará o administrador judicial; determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas, para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios fiscais; ordenará a suspensão de todas as ações e execuções em curso; determinará ao devedor a apresentação de contas mensais; e ordenará a intimação do Ministério Público e das fazendas públicas, onde o devedor tiver estabelecimento. Todos esses elementos constarão obrigatoriamente da decisão.”[22]
Por conseguinte, independente da natureza empregada, a decisão judicial irá determinar o ingresso do devedor no processo de recuperação, devendo atender ao que o mesmo se propõe: a recuperação da crise econômico-financeira cujo empresário/empresa ultrapassa.
6.4 CONTROLE DE LEGALIDADE
Um ponto bastante relevante e que merece espaço para discussão, é a possibilidade de atuação do juiz na análise do plano de recuperação judicial negociado entre os devedores e credores.
Diante de algumas posições doutrinárias, alguns autores ainda divergem acerca da possibilidade de atuação do magistrado.
Nos primeiros anos de vigência da Lei 11.101/05, a doutrina majoritária entendia que decisões tomadas pelos credores em assembleia geral vinculava o juiz, não havendo margem de discricionariedade para decidir em contrário.
Nesse sentido, segue entendimento do autor Alberto Camiña Moreira: “à aprovação do plano pela assembleia de credores segue-se o pronunciamento judicial vinculado a essa vontade. (...) Não é o juiz que concede a recuperação; são os credores. O juiz homologa a vontade dos credores, expressa em assembleia e registrada em ata; o juiz deve proceder à verificação meramente formal da atuação da assembleia de credores, quórum de instalação e de deliberação, enfim, a regularidade do procedimento. (...) O juiz não examina o conteúdo do plano aceito; assim como não examina o conteúdo dos acordos que ele homologa frequentemente no processo”.{C}[23]
Seguindo basicamente a mesma linha, o Frederico Simionato entende que, quanto à deliberação da assembleia geral de credores, os poderes do magistrado são limitados à verificação de formalidades, cuja compreensão paira sob a seguinte alegação: “(...) dentre as regrais gerais sobre as assembleias de credores que merecem ser ressuscitadas estão: a) o juiz as presidirá, mantendo o respeito e a ordem das discussões, resolvendo de pronto as dúvidas que suscitarem (poder de polícia do juiz); b) este poder, porém, não o autoriza a ingerir-se no mérito das discussões e deliberações, salvo quando contrárias à lei; c) a intervenção do juiz é meramente formal e serve para a documentação dos resultados da assembleia.”{C}[24]
Sabendo-se que à época a doutrina majoritária havia um posicionamento acerca da intervenção do juiz nas assembleias gerais de credores sob o fundamento de interferência meramente formal.
Nos dias atuais, com o passar dos anos, esse entendimento doutrinário foi sendo reformulado no sentido de admitir que o magistrado também realizasse o controle de legalidade material, havendo a análise de situações em que fosse caraterizada algum tipo de suspeita ou mesmo a efetivação do ilícito nos trâmites do processo recuperacional, como fraudes, abusos de direito de voto, má-fé, etc.
Conforme entende o professor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, “o magistrado estaria sim vinculado à decisão da assembleia de credores no que diz respeito ao conteúdo negocial do plano.”[25]
Da mesma forma entende o doutrinador Sérgio Campinho, onde diz que “verificadas todas as condições, a recuperação deverá ser concedida pelo magistrado. O vocábulo “poderá” empregado no texto legal (§ 1º, do art. 58) não quer traduzir uma faculdade do juiz, mas sim um poder-dever. Só não irá concedê-la caso verifique a ocorrência de ilegalidade no conteúdo do plano ou nas pré-condições para o devedor entrar em recuperação.”{C}[26]
Como forma de melhor fundamentar o presente artigo, válido trazer o entendimento do atual Ministro do STJ Luis Felipe Salomão, onde, no julgamento do Recurso Especial nº 1.359.311, o mesmo sustentou a ideia de que a própria Lei 11.101/05 (LRE) traz a permissão para o juiz conceder a recuperação judicial mesmo diante de decisão contrária tomada na assembleia geral de credores, desde que preenchidos os requisitos do art. 58 e seguintes da referida lei.
Conforme todo conteúdo explanado até o presente momento, necessária a seguinte indagação: na necessidade do exercício do controle jurisdicional, qual a extensão e profundidade em que pode o magistrado intervir em decisões tomadas pelos credores acerca do plano de recuperação judicial em assembleia geral de credores?
Respondendo o questionamento acima, havendo a rejeição do plano recuperacional, como exemplo, o juiz – com base na sua competência e no estrito cumprimento do dever legal – decretará a falência do devedor. Todavia, de acordo com o art. 58, § 1º da LRE, o juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 da referida lei, desde que seja obedecida de forma cumulativa as regras contidas nos incisos do art. 58 da Lei nº 1.101/05.
Pelo exposto, diante dos estudos realizados, foi percebido que ao passar dos anos houve uma alteração do posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema acima proposto, de modo que a nova concepção da maioria dos autores repousa no entendimento de que é possível que o magistrado avalie a legalidade do plano de recuperação judicial e, de igual modo, a deliberação assemblear, sempre com o olhar no real objetivo traçado e estabelecido pela Lei 11.101/05, qual seja, a superação da crise econômico-financeira da empresa.
7. CONCLUSÃO
Conforme a construção histórica ao qual foi submetida a Lei 11.101/2005 até o momento de sua publicação, e com base nos estudos feitos, foi possível concluir que a lei que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, criou o processo recuperacional não com objetivo de apresentar soluções paliativas, em que seriam facilmente degradas ou destruídas, mas sim com a finalidade de “cura” da crise econômico-financeira da empresa, por meio da cooperação entre devedor e credor.
Sendo assim, a partir da análise de toda estrutura ao qual a Lei 11.101/05 nos apresenta, conclui-se que é dado aos credores e à recuperanda a possibilidade de negociar os meios de superação de crise da empresa, à medida que foi concedido ao magistrado o poder-dever de supervisão, objetivando a satisfação de todos os envolvidos.
Em síntese, o que foi buscado por meio deste artigo foi a comprovação dos fundamentos práticos e teóricos da possibilidade e necessidade de atuação do Poder Judiciário para a garantia e realização do que está estabelecido pela Lei 11.101/05 – Lei que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do Empresário e da Sociedade Empresária.
8. REFERÊNCIAS
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional.– 9. ed. Belo Horizonte : Fórum, 2018;
ANDRADE, Jorge Pereira. Manual de falências e concordatas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1996;
BENETI, Sidnei Agostinho; PAIVA, Luiz Fernando Valente de – Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, pág. 233, 234 e 241, São Paulo: Quartier Latin, 2005;
BARROS NETO, Geraldo Fonseca de – Aspectos Processuais da Recuperação Judicial – Ed. Conceito, Florianópolis, 2014, p. 191;
Breves considerações sobre o papel do juiz na concessão da recuperação judicial, diante da manifestação de voto dos credores. Disponível em: http://npa.newtonpaiva.br/direito/?p=1144. Acesso em: 25 de abril de 2019;
CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Fundamentos do direito falimentar. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006;
CRUZ, André Santa. Direito empresarial. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018;
CAMPINHO, Sérgio – Falência e Recuperação de Empresas, 2. ed – Rio de Janeiro, Renovar, p. 84, 2006;
DE LUCCA, Newton; DOMINGUES, Alessandra de Azevedo e LEONARDI ANTONIO, Nilva M. – Direito Recuperacional II – Aspectos Teóricos e Práticos - Abuso do direito de voto de credor na assembleia geral de credores prevista nos arts. 35 a 46 da LRE. Cit., p. 231 – São Paulo: Quartier Latin, 2012;
FERREIRA, Pinto. Teoria geral do Estado. 2. ed. Rio de Janeiro: Editor José Konfino, 1957;
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995;
LOBO, Arthur Mendes; NETTO, Antônio Evangelista de Souza – Nulidades no processo de recuperação judicial, in Revista de Processo – RePro, n. 237 – 2014;
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. - 34. ed. - São Paulo : Atlas, 2018;
MEDINA, José Miguel Garcia, HUBLER, Samuel – Juízo de admissibilidade da ação de recuperação judicial – Exposição das razões da crise econômico-financeira e demonstração perfunctória da viabilidade econômica, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, Editora RT, ano: 2017, Vol. 63, p. 131-147;
MOREIRA, Alberto Camiña – Poderes da Assembleia de Credores, do Juiz e atividade do Ministério Público, in Direito Falimentar e Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – coordenação de Luiz Fernando Valente de Paiva – São Paulo, Quartier Latin, p. 248 e ss – 2005;
O Princípio da Preservação da Empresa sob o olhar do STJ. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/O-princ%C3%ADpio-da-preserva%C3%A7%C3%A3o-da-empresa-no-olhar-do-STJ. Acesso em: 18 de abril de 2019;
O papel do judiciário da recuperação judicial. Disponível em: http://periodicos.ufc.br/nomos/article/view/6415. Acesso em: 16 de abril de 2019;
O papel do magistrado no processo de Recuperação Judicial. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/35676/o-papel-do-magistrado-no-processo-de-recuperacao-judicial. Acesso em: 8 de maio de 2019;
PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007;
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar, v. 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995;
SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución Trad. de Manuel Sanchez Sarto. Madri: Tecnos, 1983;
SIMONATO, Frederico Augusto Monte – Tratado de Direito Falimentar – Rio de Janeiro, Editora: Forense, p. 101, 2008.
TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018;
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de – A disciplina jurídica das empresas em crise no Brasil: Sua estrutura institucional, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nº 122, abril-junho de 2001 - O Plano de Recuperação. P, 310-311;
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Falências e recuperação de empresas, v.3 – 5.ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017.