Sumário:1. Considerações preliminares. 2. Da conceituação de consórcio público. 2.1.1. Do plano da contratualização. 2.1.2. Do plano da personalização. 3. Das transferências voluntárias. 4. Da constitucionalidade da Lei n.º 11.107/05. 4.1. Da Lei n.º 11.107/05 como lei nacional. 4.2. Da desnecessidade da Lei n.º 11.107/05 ser lei complementar. 4.3. Do equívoco hermenêutico. 5. Da personalidade jurídica de direito público suporte de contrato de consórcio público. 5.1. Da mudança de paradigma trazida pela EC n.º 19/98. 5.1.1. Do princípio da cooperação (inter)federativa. 5.1.2. Do estudo de caso do BRDE. 5.2. Da natureza jurídica de uma associação pública. 5.2.1. Do controle da autarquia interfederativa pelos entes criadores. 5.2.2. Do controle externo da associação pública. 6. Da impropriedade da tese da obrigatória utilização da personalidade jurídica de direito privado da espécie empresa pública para suportar contratos de consórcios públicos. 7. Da constitucionalidade da minuta do futuro decreto regulamentar da Lei n.º 11.107/05. Norma nacional. 8. Conclusões.
1.Considerações preliminares
Em franco debate no meio jurídico, encontra-se a questão da regulamentação, via decreto a ser publicado pela Presidência da República, da Lei n.º 11.107/05, que tratou de estabelecer as regras gerais para a criação de consórcios públicos brasileiros. Em razão da aludida lei possuir apenas oito meses de vida, é natural que ela suscite muitas divergências quanto a sua validade, alcance e interpretação de seus dispositivos. É até mesmo saudável, ao aprimoramento do ordenamento jurídico pátrio, que se estabeleçam discussões sobre vários aspectos ligados ao relevante tema da regulamentação da Lei n.º 11.107/05, nesses primeiros momentos de adaptação ao novo regramento.
Por exemplo, há quem entenda pela impossibilidade de um decreto federal poder disciplinar condutas de criação de consórcios aos demais entes federativos, tendo em conta a invasão da autonomia dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios. De outro lado, percebe-se corrente que defende a possibilidade, sim, de um decreto federal assumir, à similitude da norma que pretende regulamentar, a feição de norma nacional, portanto, de cogência obrigatória a todos os entes federativos, a exemplo do que ocorre com as normas de administração financeira editadas pela União e de indiscutível eficácia no âmbito de todas as espécies de entes federados brasileiros.
Assim, este ensaio tem por objeto tecer algumas considerações acerca das proposições existentes na minuta do futuro decreto federal que trará, em seu Anexo Único, o Regulamento da Lei Geral dos Consórcios Públicos, a fim de colaborar, de alguma forma, na discussão desse importante assunto. Vale destacar que o presente trabalho fundamentou-se, em parte, em estudos que realizamos, visando à elaboração de parecer endereçado à Associação dos Consórcios e Associações Intermunicipais de Saúde do Paraná – ACISPAR –, abordando a relevante questão da adaptação dos consórcios de saúde paranaenses preexistentes ao regramento da Lei n.º 11.107/05, bem como em minuta disponibilizada, no estado em que ela se encontrava em meados de novembro de 2005, pela própria Consultoria Jurídica da Subchefia de Assuntos Federativos da Presidência da República, encarregada do nobre mister de alinhavar as regras regulamentadoras do aludido diploma presidencial.
2.Da conceituação de consórcio público
O primeiro aspecto, que gostaríamos de comentar, diz respeito à conceituação de consórcio público descrita no inc. I do art. 2º da minuta do Regulamento da Lei de Consórcios Públicos [01]. Da forma como está redigido, as expressões "consórcio público", "associação pública" e "pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos" tornam-se equivalentes naquele contexto normativo, quando, na verdade, há sutil, mas fundamental diferença entre elas como demonstraremos nos tópicos seguintes.
2.1.Dos planos de abordagem da Lei n.º 11.107/05
É importante destacar que a Lei Geral dos Consórcios Públicos estabelece ao longo de todo seu corpo textual, a nosso sentir, dois planos distintos de abordagem normatizora, que denominaremos doravante, para fins didáticos, de plano da contratualização e plano da personalização.
2.1.1.Do plano da contratualização
O plano da contratualização disciplina regras relativas às pactuações que os entes consorciandos deverão obedecer para que os contratos de consórcio público sejam considerados válidos, determinando que os entes interessados constituam e realizem uma gestão associada de serviços públicos estabelecida segundo cláusulas contratuais objetivas fixadas naquele diploma legal.
É neste plano de abordagem que a norma refere a natureza contratual [02]do instituto do consórcio público, fato que o impede de ser sujeito de direitos e obrigações, implicando a necessidade de ser constituída uma personalidade jurídica que lhe dê o devido suporte no plano jurídico.
Nesse passo, é oportuno relembrar que a figura do consórcio que a Lei n.º 11.107/05 trouxe, com as devidas e necessárias adaptações ao direito administrativo, em verdade, já existia em nosso direito privado, desde 1976, tendo surgido com a Lei n.º 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), cujo artigo 278 [03] definiu tal instituto como possuindo natureza contratual, portanto, incapaz de adquirir direitos e obrigações pelo simples fato de não constituir personalidade jurídica.
Aliás, nesse passo, muito embora exista respeitável entendimento doutrinário em sentido diverso, como o esposado por Alice Gonzalez BORGES [04], cabe mencionar que a natureza contratual do consórcio emerge abundantemente do texto normativo da Lei n.º 11.107/05, no qual se percebe com intensidade o vigoroso propósito legislativo de considerá-lo como acordo de vontades firmado entre entes federativos. Claros exemplos disso encontram-se nos artigos 3º [05]; 4º, inc. XII [06], § 3º [07]; 5º [08], § 1º [09]; 12 [10] e 13, § 5º [11]; onde a norma reiteradamente expressa que o consórcio público é uma espécie contratual. Daí, como já se afirmou [12], emerge a necessidade de se lhe atribuir personalidade jurídica que lhe dê suporte à prática de atos e negócios jurídicos, o que é tratado no segundo plano normativo – por nós denominado de plano da personalização – da novel legislação.
Reforçando nosso entendimento pela natureza contratual dos consórcios públicos, vale citar a lição de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO ao afirmar que "que os consórcios em geral e os consórcios públicos em particular têm natureza contratual, é dizer, exigem a criação de obrigações recíprocas entre as partes, que se obrigam a cumprir suas parcelas de obrigações com vistas a bem atingir o objetivo de interesse comum" [13].
2.1.2.Do plano da personalização
Encarregado de disciplinar as espécies de personalidade jurídica que darão suporte às atividades oriundas de um contrato de consórcio público, este segundo plano de abordagem da Lei Consorcial disciplina expressamente que um consórcio poderá optar por funcionar através da constituição de uma das seguintes espécies de pessoas jurídicas: a) através da criação de personalidade jurídica de direito público, denominada associação pública; ou b) através da criação de uma personalidade jurídica de direito privado; conforme dispõe o art. 6º da aludida lei [14].
Assim, neste plano, a Lei Geral dos Consórcios Públicos disciplinou as características e requisitos necessários à personalização do contrato de consórcio público de modo a possibilitar que o pacto firmado entre os consortes possa ser capaz de atuar validamente no plano da vida, praticando atos e negócios jurídicos válidos.
Portanto, quando falamos em consórcio público, estamos nos referindo a um contrato celebrado entre entes federativos visando a realizar uma determinada gestão associada de serviços públicos. Assim, parece-nos que seria mais adequado alterar a atual redação do inc. I do artigo 2º do aludido regulamento para garantir a sistematicidade da Lei 11.107/05, pena de confundirmos conceitos que, em verdade, são absolutamente distintos entre si, o que prejudicaria a compreensão, consolidação e utilização do regime jurídico que a Lei dos Consórcios pretende estabelecer no Brasil. Dito isso, tomamos a liberdade de formular a seguinte sugestão de reformulação do dispositivo regulamentar ora em exame:
"I – consórcio público: contrato celebrado entre entes federativos, cujo objeto é o atingimento de objetivo de interesse comum, sendo suportado por associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos constituída pelos entes consorciados;"
3.Das transferências voluntárias
Também julgamos relevante comentar a questão das transferências voluntárias, tratadas no art. 9º, inc. I da minuta do Regulamento da Lei de Consórcios Públicos [15]. Entendemos que o dispositivo mereça ser prudentemente reavaliado antes de sua publicação. É que um regulamento não pode ultrapassar os limites normativos fixados na lei a ser regulada, pois incide na elaboração de qualquer regulamento, com grande intensidade, o princípio da legalidade, ou seja, o que a lei a ser regulamentada não previu, não poderá o regulamento inovar, através de indevida interpretação ampliativa do texto legal a ser regulamentado.
Corroborando essa perspectiva, HELY LOPES MEIRELLES explica que, "como ato inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito e nulo, por caracterizar situação de ilegalidade" [16].
Assim, por exemplo, se a lei regulada mencionou restritivamente a possibilidade de os consórcios públicos poderem, verbis, "I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;" [17] para darem cumprimento aos seus objetivos, quer parecer que não há como incluir, sem se violar o texto legal regulado, as expressões "transferências voluntárias" e "...ou privadas, nacionais ou estrangeiras". Ao lado disso, de se considerar, ainda, que efetivamente o artigo 25 [18] da Lei Complementar n.º 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece que a transferência voluntária somente poderá ser realizada entre entes federativos, o que exclui, não apenas os consórcios públicos de direito privado de realizarem ditas transferências, mas também os de direito público por não serem entes federativos na verdadeira acepção técnica da aludida expressão.
4.Da constitucionalidade da Lei n.º 11.107/05
Nesse aspecto, importa considerar que o debate acerca da Lei n.º 11.107/05 aponta existência de corrente que defende entendimento no sentido de que a Lei Consorcial deveria ser lei complementar em razão de a norma insculpida no Parágrafo Único do artigo 23 da Carta Constitucional disciplinar o que segue, verbis:
"Art. 23. (...)
Parágrafo único. Lei Complementar fixará normas para a cooperação entre a União, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional".
Para os defensores dessa tese, parece cristalino concluir que a elaboração de qualquer norma de cooperação entre os entes federativos deva respeitar a forma de lei complementar, e que, portanto, a Lei n.º 11.107/05, por ser lei ordinária padeceria de vício formal de constitucionalidade.
Todavia, não nos parece que esta conclusão seja tão cristalina assim, sob o aspecto da interpretação tópico-sistemática.
4.1.Da Lei n.º 11.107/05 como lei nacional
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a Lei n.º 11.107/05 é uma lei geral de aplicabilidade nacional, a exemplo de várias outras promulgadas pela União, como as Leis n.º 4.320/64 (finanças públicas), 8.666/93 (Licitações) e Lei Complementar n.º 101/00 (responsabilidade fiscal), entre tantas outras. É sabido que tal espécie de norma – lei nacional – é de atendimento obrigatório pelos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), tendo em vista que nosso Estado, organizado sob a forma de Federação, estruturou-se de modo a atribuir à União a realização do governo nacional, descentralizando a administração entre as unidades federadas. Conforme ensina HELY LOPES MEIRELLES, "nesse tipo de Estado há uma centralização política dos assuntos nacionais e uma descentralização político-administrativa dos assuntos regionais e locais. No Brasil, essa descentralização político-administrativa da Federação desce até os Municípios" [19]. Portanto, frente à espécie de estrutura estatal adotada no Brasil, há necessidade de se padronizar determinadas regras gerais de interesse de todos os entes federados, ficando esta tarefa sob a tutela da União, através da promulgação das sobreditas leis gerais de aplicabilidade nacional.
Também vale mencionar a dicção de JOSÉ GERALDO ATALIBA NOGUEIRA que alude que "há leis federais (ou da União), estaduais (ou dos Estados) e municipais (ou dos Municípios) dirigidas às pessoas na qualidade de administrados da União, dos Estados e dos Municípios e emanadas dos legislativos dessas entidades políticas, respectivamente. E há leis nacionais, leis brasileiras, voltadas para todos os brasileiros, indistintamente, abstração feita da circunstância de serem eles súditos desta ou daquela pessoa política" [20], pontuando importante peculiaridade de nosso Congresso Nacional que, em nosso sistema, é concomitantemente órgão do Estado Federal brasileiro e da União, produzindo, conforme atue nesta ou naquela qualidade, lei nacional ou federal.
Por evidente que a regulamentação dos consórcios públicos, que carrega a importante tarefa de implementação de gestões associadas de serviços públicos entre os entes federativos consorciados, revela naturalmente, pela espécie de matéria que disciplina, um assunto de interesse nacional, requerendo a edição de norma que tenha o condão de uniformizar os procedimentos para a celebração dos ditos consórcios em todo território nacional. Assim, em razão destes fundamentos, entendemos que a Lei n.º 11.107/05 é lei nacional.
4.2.Da desnecessidade da Lei n.º 11.107/05 ser lei complementar
Em segundo lugar, pensamos que a segunda parte do Parágrafo Único do Art. 23 da CF, evidencia que a lei complementar, de que trata o aludido parágrafo único, será de utilização compulsória somente nas situações em que a cooperação interfederativa visar a atender expressamente ao "equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional". Fora dessas duas perspectivas, parece-nos não haver falar na necessidade da norma ser complementar.
Nesse passo, vale ressaltar que a Lei n.º 11.107/05 dispõe de normas gerais para a contratação de consórcios públicos, sem estabelecer qualquer restrição à celebração de tais instrumentos às circunstâncias qualificadoras enunciadas in fine do Parágrafo Único do art. 23 da CF. Para ratificar este entendimento, cabe evidenciar que o art. 1º da Lei Reguladora dos Consórcios explicita que a lei disporá sobre normas gerais para os entes federativos "contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum" [21]. Assim, teleologicamente a Lei Consorcial visa a instrumentalizar a viabilização de consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum que necessariamente não se confundem com os sobreditos "equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional" pautado no Texto Constitucional, mas ao revés, encerram conceito bem mais amplo do que as hipóteses qualificadoras exaustivas de lei complementar enunciadas naquele parágrafo único.
Com efeito, a Lei n.º 11.107/05 possibilita que seja criado, por exemplo, um consórcio intermunicipal no Rio Grande do Sul, visando à gestão associada de serviços públicos de tratamento de resíduos sólidos urbanos, sem que isso signifique atendimento de qualquer política de equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional preconizada no Parágrafo único do art. 23 da CF. Ao contrário, no exemplo acima, a Lei n.º 11.107/05 possibilitou a viabilização da implementação de política pública de âmbito regional apenas, tão-somente circunscrita à soma dos territórios das municipalidades gaúchas consorciadas. Desse modo, a nosso juízo, com a devida vênia aos que postulam posicionamento diverso, é inadequada a conclusão de que a Lei n.º 11.107/05 padeceria de vício formal de constitucionalidade por não ser lei complementar, pois a finalidade da sobredita norma não se amolda as hipóteses exaustivas elencadas na última parte do Parágrafo Único do artigo 23 da CF.
4.3.Do equívoco hermenêutico
Demais disso, quer parecer que o entendimento de que a Lei n.º 11.107/05 teria de ser lei complementar padece de falácia interpretativa, na medida em que toma uma parte do dispositivo interpretando para dar significado ao seu todo, quando deveria interpretar o texto constitucional, em toda a sua extensão, sem atribuição subjetiva de pesos diferenciados às diferentes partes de um mesmo dispositivo constitucional, na busca da extração de uma norma jurídica.
Assim, pensamos que o intérprete não poderá afirmar que a parte primeira do indigitado parágrafo único demonstra a generalidade de emprego da lei complementar em comento e que a parte segunda daquele parágrafo constituiria tão-somente uma direção a ser seguida pela sobredita norma para regular eventuais cooperações entre entes federados. É que, a nosso juízo, tal conclusão apresenta-se descabida por não ser produto da melhor interpretação possível sobre o assunto, eis que não coloca no mesmo patamar de importância as duas partes do referido parágrafo, denotando indevida e subjetiva ponderação de valores do intérprete às partes do texto constitucional examinado, o que não é admitido pela correta exegese, que deve ser produto da absoluta imparcialidade do operador jurídico na busca da melhor significação jurídica, pena de serem extraídas normas viciadas, pela intenção de resultado do hermeneuta, do dispositivo objeto da interpretação.
Aliás, nesse sentido, de exaltação da importância do papel do intérprete na construção do significado da norma, vale citar lição de HUMBERTO ÁVILA que refere que "a matéria bruta utilizada pelo intérprete – o texto normativo ou dispositivo – constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo próprio intérprete" [22], pelo que é crucial que o operador jurídico parta de premissas verdadeiras do ponto de vista da exegese jurídica, a fim de alcançar resultados hermenêuticos válidos.
Assim, retornando à questão em exame, percebemos que tal equívoco interpretativo decorre do desenvolvimento de um raciocínio jurídico falso, pois fundado em premissa não-verdadeira (de considerar que a segunda parte do texto interpretando é menos importante que a primeira, constituindo apenas um parâmetro norteador à aplicação da primeira parte nos casos concretos [23]), redundando na equivocada conclusão de que a Norma Consorcial é inconstitucional.
Assim, considerada a utilização de saudável exegese, nos é permitido concluir que a edição de lei complementar não seja obrigatória para o estabelecimento de regras gerais para os consórcios públicos. Repisamos, por relevante, que a Lei n.º 11.107/05 tratou de estabelecer as regras gerais constitutivas de consócios para viabilizar "a realização de objetivos de interesse comum" [24] aos entes consorciados, que não se restringem às ações voltadas para o "equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar de âmbito nacional" [25].
Pensamos que somente assistiria razão à corrente que defende a inconstitucionalidade da Lei Geral dos Consórcios com base em tal argumento, se a Lei n.º 11.107/05 evidenciasse tratar-se de viabilização de gestão associada visando ao "equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional" [26], o que entretanto, não aconteceu, permitindo-nos concluir pela correção da utilização de lei ordinária para corporificar ditas regras gerais consorciais.
Ademais, importa considerar a realidade trazida pelo artigo 241 da Carta Política, a partir da Emenda Constitucional n.º 19/98, no sentido de disciplinar que o tema consórcios públicos seria disciplinado por lei e não por lei complementar. Portanto, também por essa perspectiva, resta evidente a impropriedade prática da argumentação, ora analisada, em favor da alegada inconstitucionalidade da Lei dos Consórcios.