Notas
01 O art. 2º, inc. I da aludida minuta dispõe que, verbis: "Art. 2º - Para fins deste Regulamento,consideram-se: I – consórcio público: a associação pública ou a pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos constituída por entes da Federação para a realização de objetivos de interesse comum;..."
02 Nesse sentido, vide artigo de nossa autoria intitulado "Lei nº 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros" publicado na revista eletrônica Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 705, 10 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6872>. Acesso em: 12 nov. 2005.
03"Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1º. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
§ 2º. A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio."
04 BORGES, Alice Gonzalez. Os consórcios públicos na sua legislação reguladora. Interesse Público, ano 7, n.º 32, julho/agosto 2005, Porto Alegre: Notadez, p.232-234.
05 "Art. 3º - O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções."
06 "Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:... XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público."
07 "§ 3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos."
08"Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções."
09"§ 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções."
10 "Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados."
11 "§ 5º Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados."
12 Abordamos a natureza jurídica do instituto do consórcio no tópico 7 – Da natureza contratual do consórcio público, do artigo intitulado "Lei n.º 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros" Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6872>. Acesso em: 11 nov. 2005.
13NETO, Floriano de Azevedo Marques. Os consórcios públicos. Revista Eletrônica da Direito do Estado, Salvador, n.03, julho/agosto/setembro 2005, 03 jul. 2005. Disponível em:
14"Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil".
15 "Art. 9º. Para cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá: I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, transferências voluntárias, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras;"
16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 23.ed. 2ª tiragem. atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1998, p. 160.
17 Artigo 2º, Inciso I da Lei n.º 11.107/05.
18 Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 13.ed. atual. São Paulo: malheiros, 2003, p. 89.
20 NOGUEIRA, José Geraldo Ataliba. Leis nacionais e leis federais no regime constitucional. In: PRADE, Péricles Luiz Medeiros. Estudos jurídicos em homenagem a Vicente Ráo. São Paulo: Resenha Universitária, 1976, p. 129-162.
21 Art. 1º da Lei n.º 11.107/05.
22 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2005, p.16.
23 Sim, porque se o intérprete admitir que ambas as partes do dispositivo do Parágrafo Único do art. 23 da CF detêm o mesmo valor hermenêutico, deixando assim de, subjetivamente, atribuir pesos diferenciados às aludidas partes do texto interpretando, logicamente concluiria que somente existiria necessidade de edição de normas complementares quando a cooperação entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios objetivasse o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
24 Art. 1º da Lei 11.107/05.
25 Art. 23, Parágrafo único, in fine, da CF.
26 Art. 23, Parágrafo único, in fine, da CF.
27 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p.61-62.
28 Recurso Extraordinário nº 120.932, julgado à unanimidade em 24.3.1992, publicado no DJU de 30.4.1992.
29 Utilizamos os parênteses porque entendemos que ambas as expressões se amoldam para definir o princípio em exame. Se utilizarmos a expressão cooperação federativa, temos como significado possível, a idéia de cooperação entre os entes federativos, o que está em perfeita consonância com a idéia que se deseja transmitir, sendo expressão utilizada pela doutrina. De outro lado, se utilizarmos a expressão cooperação interfederativa também teremos como significado possível a idéia de cooperação entre entes federativos, só que em maior grau de precisão, entendemos, pela utilização do prefixo inter, pelo que lhe daremos preferência na utilização neste ensaio.
30 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. A simetria conceitual existente entre a teoria de justiça de John Rawls e os consórcios públicos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 816, 27 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7344>. Acesso em: 11 nov. 2005.
31 Na Ação Cível Originária n.º 503-RS movida pelo BRDE contra a União o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, improcedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária entre a União e o BRDE por 10 votos a 1 (vencido o Ministro Silveira), conforme noticia a ementa do acórdão relatado pelo Ministro Moreira Alves.
32 O caso BRDE perpassou duas Constituições Federais, a de 1946 e a atual de 1988. Esta última trata o assunto em seu Art. 37, Inc XIX, o qual estipula que "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;..."(Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98).
33 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei nº 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 705, 10 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6872>. Acesso em: 11 nov. 2005. Neste artigo, tendo por premissa a concepção jurídico-dogmática anterior à EC n.º 19/98, fizemos a seguinte consideração, que agora revisamos tendo em vista que a existência do princípio da cooperação interfederativa, implícito no atual art. 241 da Constituição Federal: "Faz-se esta consideração porque a figura da associação pública foi posicionada geograficamente no Código Civil no inciso IV do art. 46que trata da autarquia, o que poderá ensejar entendimentos de que as espécies se equivalem juridicamente, o que se apresentaria, a toda evidência, como outro inaceitável equívoco hermenêutico, a exemplo do que aconteceu com as fundações privadas mantidas e instituídas pelo Poder Público, como acima colocado."
34 BORGES, Alice Gonzalez. Os consórcios públicos na sua legislação reguladora. Interesse Público, ano 7, n.º 32, julho/agosto 2005, Porto Alegre: Notadez, p.231. No indigitado artigo, a autora defende a idéia de que o consórcio público é "uma autarquia pluripessoal, constituída pelos representantes de cada ente federado".
35 NETO, Floriano de Azevedo Marques. Os consórcios públicos. Revista Eletrônica da Direito do Estado, Salvador, n.03, julho/agosto/setembro 2005, 03 jul. 2005. Disponível em:"A questão, portanto, se coloca em relação à possibilidade de uma pessoa jurídica de direito público (i.e., uma autarquia) com tal configuração. E, nesse aspecto, como dissemos por diversas vezes, muito sensível é a diferença que, em relação ao regime anterior, proporcionou a redação que ao artigo 241 da Constituição conferiu a EC no 19. E, de seu turno, o que se passa com os consórcios públicos no Projeto de Lei sob análise, é estritamente fiel à citada modificação constitucional, dado que os entes autárquicos a serem criados mediante consórcios públicos terão sua competência adstrita à delegação competencial recebida dos entes federados seus criadores, inclusive no aspecto territorial. Desse modo, a competência das autarquias assim criadas será a mera conjunção de competências que as pessoas políticas que o instituem possuem. O consórcio público, assim, não altera o círculo de competências. Emerge, isto sim, como uma forma para o exercício de competências, por meio do qual tal exercício dar-se-á em regime de cooperação federativa, fazendo valer o princípio do federalismo cooperativo, que é estruturante da ordem constitucional brasileira. Donde a conclusão tranqüila em favor da conformidade constitucional de autarquias criadas por mais de um ente federativo, incumbidas de competências descentralizadas de cada um dos entes seus criadores".
36 BORGES, Alice Gonzalez. Op. Cit., p.231.
37 NETO, Floriano de Azevedo Marques. Op. Cit.,p.28.
38 Recurso Extraordinário nº 120.932, julgado à unanimidade em 24.3.1992, publicado no DJU de 30.4.1992.
39 Art. 9º da Lei Federal n.º 11.107/05.
40 No artigo "A regulamentação dos consórcios públicos à luz do projeto de lei n.º 3.884/2004", disponível no endereço eletrônico http://jus.com.br/artigos/6614, colocamos a seguinte situação hipotética que vale reproduzir para facilitar a idéia aqui retratada: "Diante dessa previsão legal, surge aspecto de singular peculiaridade: um consórcio poderá estar submetido à competência fiscalizatória de mais de um tribunal de contas. Por exemplo, em um consórcio celebrado entre a União, Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro, serão competentes à fiscalização do controle externo, concorrentemente, os Tribunais de Contas da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, cada um, apreciando as contas do consórcio relativas aos recursos repassados por seu ente jurisdicionado, pois o consórcio integrará a administração indireta de todos os entes participantes do contrato de gestão associada. Pensa-se que seja oportuno, visando à economia de recursos humanos e materiais das três esferas federativas, estabelecer-se convênio de cooperação entre as cortes de contas visando a disciplinar o assunto através do estabelecimento de conjunto de procedimentos que, atendendo ao princípio constitucional da economicidade, torne a tarefa fiscalizatória das contas consorciais o menos onerosa possível aos erários envolvidos. Como se vê, este novel instituto trará aos órgãos do controle externo desafios relativos ao estabelecimento de novos procedimentos, que deverão ser racionais na utilização dos recursos disponíveis e eficazes em seus resultados".
41 Art. 9º, Parágrafo único, da Lei Federal n.º 11.107/05.
42 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei orgânica nacional dos tribunais de contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Fórum Administrativo – Direito Público – FA. ano 5, n. 47, jan. 2005. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 4969. Este artigo também está disponível na Internet, no endereço eletrônico da Associação Nacional do Ministério Público de Contas – AMPCON (www.ampcon.org.br/doutrina.htm).
43 Art. 9º, Parágrafo único, da Lei Federal n.º 11.107/05.
44 "Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos."
45 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei nº 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 705, 10 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6872>. Acesso em: 11 nov. 2005.
46 Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
47 § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
48 Art. 4º. A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) Fundações Públicas.(Alínea acrescentada pela Lei nº 7.596, de 10.04.1987)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Antigo parágrafo 1º, transformado em parágrafo único com a revogação dos parágrafos 2º e 3º, pela Lei nº 7.596, de 10.04.1987)
49 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
50 BASTOS, Celso Ribeiro. Op. Cit., p.516.