Recentemente, em Concurso da Marinha do Brasil, uma candidata que possuía o Diploma de Tecnóloga em Radiologia Médica teve a sua posse negada sob o argumento de que o Edital exigia o nível de Técnico em Radiologia.
Mesmo após recurso administrativo onde a candidata demonstrou que a sua qualificação era superior à exigida e, portanto, tinha aptidão para cumprir todas as funções de Técnico e ainda além, a sua posse foi negada pela administração pública, que invocou para tanto o princípio da vinculação do instrumento convocatório.
Ocorre que a administração pública deve obedecer a princípios basilares, dos quais destaca-se, no caso concreto, a razoabilidade.
A razoabilidade aparece como elemento norteador da Administração, orientando o seu agente à conduta que melhor atenda à finalidade da lei e aos interesses públicos de acordo com a conveniência e a oportunidade, núcleo do ato[1].
Nesse sentido, escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:
O princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. (DI PIETRO, p.80) (gn).
Certifique-se pois, que A RAZOABILIDADE É O PANO QUE LIMPA A TINTA DA CAMUFLAGEM DA ARBITRARIEDADE. Por conseguinte, a lei, ao conceder ao agente público o exercício da discricionariedade, não lhe reservou, em absoluto, qualquer poder para agir a seu gosto; ao contrário, impôs-lhe o encargo de agir tomando a melhor providência à satisfação do interesse público a ser conseguido naquele momento[2].
No caso concreto, a administração pública, de maneira desarrazoada e arbitrária, não atendeu à finalidade do serviço público que seria prestado e tudo quanto disposto no Edital, recusando-se a reconhecer que o Tecnólogo em Radiologia tem capacidade e competência de realizar todas as atividades que o Técnico realiza.
Nesse sentido, vejamos o entendimento de alguns Tribunais, que reconhecem que, adotando o princípio da razoabilidade e da vinculação ao instrumento convocatório, o Tecnólogo atende aos requisitos do Edital, vez que é melhor para a Administração ter um servidor mais capacitado do que o mínimo exigido, vejamos:
TRF-2 - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO: APELRE 200851100021769 RJ
ADMINISTRATIVO - MILITAR - ESTÁGIO DE ADAPTAÇÃO À GRADUAÇÃO DE SARGENTO DA AERONÁUTICA - ESPECILIADADE DE RADIOLOGIA - EXIGÊNCIA DO EDITAL - CONCLUSÃO DE CURSO TÉCNICO EM RADIOLOGIA - APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM RADIOLOGIA - VALIDADE - DIREITO À MATRÍCULA - CABIMENTO. 1. Não se conhece do agravo retido, eis que, em se tratando de decisão antecipatória da tutela, o agravo contra ela interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento, uma vez que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelação. Nesse sentido: RMS 31.445/AL, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 03/02/2012. 2. Em matéria de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso (STF, RMS 18.318/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJe 25/08/2008). 3. Cabível o direito do Autor à matrícula no Estágio de Adaptação à Graduação de Sargento (2008), da Escola de especialistas da Aeronáutica, na especialidade Radiologia, uma vez que, conquanto não se desconheça que a vinculação ao Edital do concurso configura-se não só como um direito e dever do candidato, mas, principalmente, como um dever a ser seguido pela Administração Pública, foge da razoabilidade a Administração Militar negar-lhe esse direito, tão somente, pelo fato de não ter apresentado o diploma de técnico de radiologia (nível médio), como previsto no edital, se este possui diploma de curso superior em tecnologia em radiologia, cuja formação, de acordo com os pareceres, as normas e as resoluções referentes às profissões de técnico e tecnólogo em radiologia (Parecer CNE/CES 436/2001; Parecer CNE/CP 29/2002 e Decreto nº 5.154/2004), requer desenvolvimento de competências mais complexas que as de nível técnico, bem como maior nível de conhecimento tecnológico. 4. A investidura do Autor não é caso de desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou mesmo do princípio do julgamento objetivo por parte da Administração, mas, sobretudo, da utilização do juízo de ponderação dos interesses, prevalecendo, aqui, a aplicação do princípio da razoabilidade, vez que é melhor para a Administração ter um servidor mais capacitado do que o mínimo exigido no edital, sem que tal ato lhe acarrete quaisquer gravames. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes, uma vez que não está o Poder Judiciário substituindo o administrador, mas, na verdade, dando integral cumprimento ao que foi previsto no próprio edital. 6. Precedentes: TRF2 - APELRE 200951120000223, Desembargador Federal Guilherme Couto, Sexta Turma Especializada, 06/12/2010 e TRF2 - APELREEX 2011.50.01.010987-5, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, 8ª Turma Especializada, DJe. 12.07.2012. 7. O patamar fixado na sentença, a título de honorários advocatícios, na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, este atribuído pelo Autor em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e ao que preceitua o artigo 20, § 4º, do CPC, observadas as alíneas a, b e c do § 3º do mesmo artigo. 8. Agravo retido não conhecido. Apelação cível e remessa necessária desprovidas. Sentença confirmada.
(TRF-2 - APELRE: 200851100021769 RJ, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 04/11/2014, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 19/11/2014)
TJ-SP - Apelação: APL 10059669320148260079 SP 1005966-93.2014.8.26.0079 - Inteiro Teor
ADMINISTRATIVO. Concurso público. Candidata ao cargo de Técnico em Radiologia (nível médio) que possui graduação superior, em Tecnologia em Radiologia Médica. Aprovada nas provas a que se submeteu, e após convocação para comprovar sua habilitação, não foi admitida por não apresentar certificado de conclusão de curso técnico em Radiologia, exigido pelo edital. Candidata que comprovou possuir qualificação superior à necessária. Aptidão ao exercício do cargo. Sentença mantida. Recursos não providos.
(TJ-SP - APL: 10059669320148260079 SP 1005966-93.2014.8.26.0079, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 17/08/2015, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/08/2015).
TJ-DF - MANDADO DE SEGURANÇA: MSG 20130020043325 DF 20130020043325MSG - Inteiro Teor
Órgão : CONSELHO ESPECIAL Classe : MANDADO DE SEGURANÇA Processo Número : 2013 00 2 004332-5 Impetrante (s) : JACKSON SOUZA FARIAS Informante (s) : SECRETÁRIO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL Informante (s) : SUBSECRETÁRIA DE GESTAO DO TRABALHO E DA EDUCAÇAO EM SAÚDE DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DO DISTRITO FEDERAL Informante (s) : DISTRITO FEDERAL Relator : Desembargador MARIO MACHADO
Decisão 1. Defiro assistência judiciária em face de fls. 37.
2. A autoridade que detém atribuição para dar posse ao impetrante é o Secretário de Estado de Saúde do Distrito Federal. Excluo, portanto, do polo passivo da impetração, a Senhora Subsecretária de Gestão do Trabalho e da Educação em Saúde da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal.
3. Vislumbro presente, nesta fase, a relevância do fundamento jurídico expendido pelo impetrante, ao pleitear a medida liminar. O diploma do Curso Superior de Tecnologia em Radiologia (fl. 15) lhe permite, em linha de princípio, exercer as atividades do cargo Técnico em Radiologia, de nível médio (item 2.1 do Edital Normativo nº 18, de 09/05/2011 - fls. 39 e 40), o que é reafirmado pelos documentos, por cópia às fls. 33 e 46/63, que trata das atividades do Técnico e Tecnólogo em Radiologia, compatíveis com as atribuições do cargo pretendido, conforme previsão do edital (subitem (fl. 40). E o impetrante, aprovado no concurso, já foi nomeado (fl. 20).
De outra parte, configurado o perigo na demora, porque a vaga poderá ser preenchida a qualquer momento com a nomeação de outro candidato.
Assim, defiro a liminar, determinando, até o julgamento deste mandado de segurança, seja reservada a sua vaga. Comunique-se à autoridade impetrada para cumprimento.
Em parecer sobre o caso, o Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia - CONTER, informou que é
“equivocada tal negação, pois ela limita o acesso ao cargo a profissional que possui qualificação técnica excedente à exigida e, de tal modo, tem capacidade plena de exercer as atividades discriminadas no edital do certame com igual ou maior eficiência, já que a formação superior (tecnólogo em Radiologia) é mais aprofundada, do ponto de vista acadêmico e prático, do que a técnica, na mesma área de atuação”.
Asseverou ainda o CONTER que
“a diferença entre o profissional técnico em Radiologia e o Tecnólogo na mesma área recai apenas sobre a complexidade de suas atribuições. Enquanto o técnico tem uma formação mais voltada para o nível operacional, tal como a preparação ambientes para a feitura de exames e apoio na realização dos mesmos procedimentos, o Tecnólogo além do operacional, tem maiores possibilidades que vão desde a gestão a uma maior preparação para o campo cientifico e acadêmico. Um Tecnólogo em Radiologia tem uma carga horária de estudos mínima de 2.400 horas, o dobro da exigida para o Técnico na mesma área”.
Observando, ainda, a Lei 7.394/85, que regula a atividade do Técnico e a Resolução nº 02 do CONTER, que regulamenta a atividade do Tecnólogo, resta ainda mais evidente que a qualificação deste é infinitamente superior ao daquele, inclusive o dever de supervisão e instrução dos atos praticados, vejamos:
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Resolução CONTER nº 02, de 04 de maio de 2012, que institui e normatiza atribuições, competências e funções do Profissional Tecnólogo em Radiologia. |
Lei 7.394, de 29 de outubro de 1985, que regula o Exercício da Profissão de Técnico em Radiologia, e dá outras providências. |
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Art. 2º. Compreende-se como setor de diagnóstico por imagem de que trata o inciso I, do Art. 1º da Lei nº 7.394/1985, os procedimentos realizados nas seguintes sub-áreas: Radiologia Convencional; Radiologia Digital; Mamografia; Hemodinâmica; Tomografia Computadorizada; Densitometria Óssea; Ressonância Magnética Nuclear; Litotripsia Extra-corpórea; Estações de trabalho (Workstation); Ultrassonografia; PET Scan ou PET-CT. Art. 5º. É atribuição do Tecnólogo em Radiologia coordenar e gerenciar equipes e processos de trabalho nos serviços de radiologia e diagnóstico por imagem. |
Art. 1º - Os preceitos desta Lei regulam o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, conceituando-se como tal todos os Operadores de Raios X que, profissionalmente, executam as técnicas: I - radiológica, no setor de diagnóstico; II - radioterápica, no setor de terapia; III - radioisotópica, no setor de radioisótopos; IV - industrial, no setor industrial; V - de medicina nuclear. |
Assim, resta evidente, pelo comparativo acima, que o Tecnólogo tem qualificação tão superior que tem o dever de coordenar e gerenciar as equipes compostas pelos técnicos formados em Radiologia Convencional, atividade típica dos Operadores de Raios X, nos termos do art. 5º da Resolução nº 2 do CONTER. Isto é, jamais poderia algum profissional supervisionar o outro sem que tenha conhecimento aprofundado da atividade a ser desenvolvida.
Conclui-se, portanto, que é inequívoco que o possuidor de Graduação de Tecnólogo em Radiologia tem o direito de ver reconhecido o seu Diploma como suficiente para atender ao requisito de Técnico em Radiologia e, consequentemente, tem direito à posse e exercício do cargo de Técnico em Radiologia Médica.
Notas
[1] FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Editora Del Rey, 4ª Edição. Belo Horizonte, 2001.
[2] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. Editora Saraiva, 13ª Edição. São Paulo, 2008