3. PARCELAS NÃO COMPUTADAS PARA FINS DE SUBTETO:
Tendo em vista o § 11 do art. 37. da Constituição Federal, acrescido pela EC nº 47 de 5 de julho de 2005, importante ressaltar quais as parcelas que não são consideradas para fins de subteto, podendo serem auferidas pelo Membro, que efetivamente desempenhar as tarefas a elas atreladas, sem possibilidade de corte.
A primeira é a gratificação por serviços à Justiça Eleitoral , pois disciplinada pela Lei nº 11.143/05, art. 2º 14, e paga aos Srs. Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que labutam no Tribunal Superior Eleitoral, por força do § 11 do art. 37. da Constituição Federal, verbis:.
"Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei".
Da mesma forma, o terço recebido decorrente de substituição eventual em outro cargo de Promotor/Procurador de Justiça, ou Juiz de Direito, não pode integrar o cálculo para fins do subteto, em face da mesma natureza jurídica existente entre esta gratificação e a por serviços prestados à Justiça Eleitoral –parcela de caráter indenizatório 15. Ademais, o terço referente a parcela de substituição só é pago aos Membros por estar previsto em lei.
No tocante ao terço de férias , embora possíveis interpretações restritivas, por força da redação do artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, há previsão, também de nível constitucional, que obriga ao pagamento de férias remuneradas aos servidores públicos em geral (artigo 39, § 3º 16).
Portanto, a melhor interpretação, respeitando os entendimentos em contrário, é a de que o subsídio não exclui o pagamento do terço de férias, da substituição eventual e da gratificação eleitoral .
4. DIREITO ADQUIRIDO
Eventual desvantagem temida por Colegas com antigüidade na carreira, com relação a redução dos vencimentos brutos, pois os valores ultrapassariam o percentual máximo permitido, não é justificada, pois inconstitucional o corte (abate teto ).
Em que pese o art. 9º da EC nº 41 17, c/c o art. 17. do ADCT da Constituição Federal de 1988 18, disciplinarem o corte dos subsídios que ultrapassarem o teto ou o subteto estabelecido, destaca-se, em socorro aos Membros mais antigos, a garantia da irredutibilidade dos subsídios (arts. 95, III, e 128, § 5º, I, ‘c’, da CF), e a concepção corrente do "congelamento" , ou seja, os que auferirem subsídios maiores ao subteto permitido, continuariam a receber seus proventos líquidos integrais, por força de tal garantia. E, somente usufruiriam de aumentos quando o subsídio previsto abstratamente em lei, ultrapassasse os ganhos mensais, o que de justiça será 19.
Cita-se, por oportuno, a doutrina de Alexandre de Moraes 20, verbis:
"(...) A posição pacificada na jurisprudência da Corte Suprema sobre a inexistência de direito adquirido em relação à imutabilidade do regime jurídico do servidor público, sendo as leis que o alterem aplicáveis desde o início de sua vigência, não afasta a proteção constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens pessoais que já tenham acrescido ao patrimônio do servidor público, pois são coisas diversas.
Como bem ressaltado por Hugo Nigro Mazzilli, os precedentes do STF sobre inexistência de direito adquirido e emenda constitucionais, diziam respeito a pretensa existência de direito adquirido contra a imutabilidade de regime jurídico do servidor, concluindo o referido autor que ‘ora, não se admitindo direito adquirido à imutabilidade de regime jurídico, obviamente tanto o poder constituinte originário como o derivado podem o alterar livremente, respeitados, neste último caso, apenas os efeitos válidos já consumados sob a ordem jurídica anterior’. Assim, por exemplo, um servidor público que tenha ingressado na carreira sob a vigência de determinado regime jurídico que lhe garantisse a percepção de qüinqüênios, ou seja, acréscimo à sua remuneração de determinada verba, como adicional por tempo de serviço, a cada 5 anos, após 10 anos de efetivo serviço terá adquirido pelo transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis) direito a integralização ao seu patrimônio desses dois qüinqüênios. Se, futuramente, houver alteração no regime jurídico regente da carreira desse servidor público, ele não mais fará jus à aquisição de novos qüinqüênios à cada 5 anos de efetivo serviço, em face do posicionamento da Corte Suprema pela inexistência de direito adquirido à regime jurídico; porém, em relação aos valores equivalentes aos dois qüinqüênios incorporados aos seus vencimentos, já se constituiu direito adquirido uma vez que já se haviam completado os requisitos legais e de fato para a integralização patrimonial. Como observa Carlos Maximiliano, ‘se chama adquirido o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário’.
Portanto, em relação à situação ora tratada, afirma Hugo Mazili que ‘havendo direito adquirido, o poder de emenda à CF e a ordem infraconstitucional devem-lhe respeito’.
Dessa forma, nenhum servidor público poderá, à partir da regulamentação da EC nº 19/98, adquirir qualquer vantagem pessoal ou de qualquer outra natureza, nos termos da nova redação do inciso XI, do art. 37, que exceda ao teto salarial do funcionalismo público, correspondente ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Diferentemente, será o tratamento jurídico-constitucional dos servidores públicos que já tem incorporadas ao seu patrimônio vantagens pessoais juridicamente reconhecidas. Em relação à esses, não haverá possibilidade de retroatividade do presente art. 29, continuando os mesmos a perceberem integralmente seus vencimentos, em face da existência do direito adquirido e a impossibilidade de reconhecer-se uma retroatividade que desconstitua uma situação jurídica perfeita e acabada, consolidada na vigência da norma constitucional originária anterior, acarretando irregular irredutibilidade de vencimentos, devidamente incorporados ao patrimônio.
Em relação ao alcance da garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu tratar-se de cláusula que ‘veda a redução do que se tem’. Dessa forma, como salientado pelo Ministro Celso de Mello,
‘o Supremo Tribunal Federal, tendo presente a concreta abrangência desse postulado fundamental, enfatizou que ‘...a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos (...) toma intangível o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido...´´ (RTJ 118/300, ReI. Min. CARLOS MADEIRA), pois, afinal, a garantia da irredutibilidade incide sobre aquilo que, a título de vencimentos, o servidor já vinha percebendo (RTJ 112/768, ReI. Min. ALFREDO BUZAlD). Cumpre ter presente, neste ponto, a sempre relembrada decisão desta Suprema Corte, em período no qual a garantia em causa somente dizia respeito aos membros do Poder Judiciário, na qual se assentou, concernentemente ao tema em debate, que ‘O que a irredutibilidade veda é a diminuição, por lei posterior, dos vencimentos que o juiz, em exercício antes de sua vigência, estivesse recebendo´´ (RTJ 45/353,355, ReI. Min. EVANDRO LINS). Esse entendimento – impõe-se enfatizar – tem sido reiterado em diversos pronunciamentos dessa Corte Suprema, nos quais, por mais de uma vez, já se proclamou que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos proíbe que o estipêndio funcional seja reduzido ou afetado, por ato do Poder Público, em seu valor nominal (RTJ 105/671, 675, Rel. Min. Soares Muñoz)’ (...)" .
5. CONCLUSÃO
Por fim, diante de todas as considerações em defesa do escalonamento, subsidio e subteto , estes têm de ser fixados no âmbito Estadual, pois há norma constitucional em vigor, na plenitude da sua eficácia. Outrossim, a implementação do novo sistema ensejará maiores ganhos do que perdas.
BIBLIOGRAFIA
FELICIANO, Guilherme Guimarães. A Lei nº 11.143/2005 e a gratificação por tempo de serviço da Lei Orgânica da Magistratura Nacional: direito adquirido ou eficácia imediata da norma superveniente? Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7230/a-lei-n-11-143-2005-e-a-gratificacao-por-tempo-de-servico-da-lei-organica-da-magistratura-nacional>.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
PAUPÉRIO, A. Machado. Introdução ao Estudo do Direito. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 133.
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001.
NOTAS
1 a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito – fonte: www.planalto.gov.br.
2 www.stf.gov.br.
3 a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) - fonte: www.planalto.gov.br.
4 Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 5ª edição, 2001.
5 ADIN-MC Nº 1898, RE Nº 218.465 e ADIN-MC 2087, por exemplo – fonte www.stf.gov.br.
6 fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I - fonte:www.planalto.gov.br.
7 Normas de ordem pública, também chamadas de coercitivas, imperativas, taxativas ou cogentes, são aquelas que impõem ou proíbem de maneira categórica – vide PAUPÉRIO, A. Machado. Introdução ao estudo do direito. 7ª ed., 1986, p. 133.
8 A tabela a que se refere o artigo 1º da Lei nº 7.344, de 31-12-79, no que diz respeito aos membros do Ministério Público, fica escalonada do seguinte modo: 1 – Procurador de Justiça...100; 2 - Promotor de Justiça de entrância final.. .90; 3 - Promotor de Justiça de entrância intermediária...85; 4 - Promotor de Justiça de entrância inicial...80 – fonte: www.al.rs.gov.br.
9 o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º- fonte:www.planalto.gov.br.
10 Art. 1º. O subsídio percebido pelos Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Tocantins, a partir de 1º de janeiro de 2005, corresponde a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. O subsídio dos membros que compõem as demais categorias do Ministério Público Estadual será escalonado com diferença de cinco por cento entre uma e outra – fonte: www.al.to.gov.br.
11 a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos - fonte: www.planalto.gov.br.
12 O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I - fonte:www.planalto.gov.br.
13 Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;
II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94. - fonte:www.planalto.gov.br.
14 O caput do art. 2º da Lei nº 8.350, de 28 de dezembro de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação a partir de 1º de janeiro de 2005: "Art. 2º A gratificação mensal de Juízes Eleitorais corresponderá a 18% (dezoito por cento) do subsídio de Juiz Federal - fonte:www.planalto.gov.br.
15 Nesse sentido: AG. Reg. no RE nº 332.360-1/SP, julgado em 29.03.2005, Rel. Min. Eros Grau – "(...) Subteto de vencimentos. Cômputo das parcelas. Incluem-se aquelas percebidas em razão do exercício do cargo e excluem-se as vantagens pessoais. Agravo regimental não provido." Vide também RE nº 185.842-7 – fonte www.stf.gov.br.
16 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir - fonte:www.planalto.gov.br.
17 Aplica-se o disposto no art. 17. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza - fonte:www.planalto.gov.br.
18 Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título - fonte:www.planalto.gov.br.
19 Vide Guilherme Guimarães Feliciano, Juiz do Trabalho na 15ª Região – "A Lei nº 11.143/2005 e a gratificação por tempo de serviço da Lei Orgânica da Magistratura Nacional: direito adquirido ou eficácia imediata da norma superveniente?" – fonte: <https://jus.com.br/artigos/7230/a-lei-n-11-143-2005-e-a-gratificacao-por-tempo-de-servico-da-lei-organica-da-magistratura-nacional>.
20 Direito Constitucional, 12ª ed, 2002.