1. Da Lei n. 11.143/2005 e da Resolução STF n. 306/2005
A Lei n. 11.143/2005, de 26.07.2005, dispõe sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, referido no art. 48, inciso XV, da Constituição Federal, e dá nova redação ao caput do art. 2º da Lei n. 8.350, de 28 de dezembro de 1991.
Trata-se de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 48, XV, da CRFB. É assim porque, com a entrada em vigor da lei, o subsídio mensal do Ministro do STF passa a valer como teto remuneratório para todos os níveis do funcionalismo público, tal como dispõe o artigo 37, XI:
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Es-taduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos (redação da EC n. 41, de 19.12.2003 ― g.n.).
Assim, havendo interesse dos três Poderes da República, o legislador entendeu por bem exigir a iniciativa conjunta dos respectivos chefes, acrescentando o inciso XV ao artigo 48, por ocasião da EC n. 19, de 05.06.1998.
A promulgação da Lei n. 11.143/2005 também teve interesse para os efeitos do artigo 39, §4º, da CRFB, uma vez que a jurisprudência do Excelso Pretório vinha compreendendo que a vedação da sua parte final (quanto ao acréscimo de gratificações, adicionais, abonos, prêmios, verbas de representação ou quaisquer outras espécies remuneratórias) só ganharia aplicabilidade com a edição da lei prevista no artigo 48, XV (cfr., infra, a nota n. 24).
Vindo a lume a lei, fixou o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em R$ 21.500,00, retroativos a 1º de janeiro de 2005. Preestabeleceu, ainda, que a partir de 1º de janeiro de 2006 esse subsídio será de R$ 24.500,00. Paralelamente, deu nova redação ao artigo 2º da Lei n. 8.350, de 28.12.1991, para fixar a gratificação mensal dos Juízes Eleitorais em 18% do subsídio do Juiz Federal, no primeiro ano, e de 16% desse mesmo subsídio no segundo ano. Chama a atenção, de plano, o fato de que a Lei n. 11.143/2005 ressalvou um tipo de vantagem pecuniária previsto no artigo 65 da LOMAN (inciso VI), sem natureza indenizatória aparente, contrariando a letra do próprio artigo 39, §4º, da CRFB, que fulminaria todas as outras vantagens do mesmo artigo 65, à exceção das parcelas estritamente indenizatórias (a saber, as ajudas de custo dos incisos I e II), ut artigo 37, §11, da CRFB [1].
Na seqüência, o Supremo Tribunal Federal editou a Resolução n. 306, de 27.07.2005, que "torna público o subsídio mensal da Magistratura da União". Partindo-se do subsídio mensal do Ministro do STF, escalonaram-se os demais subsídios brutos (Ministros de Tribunais Superiores; Juízes de Tribunais Regionais e Desembargadores do TJDFT; Juízes Federais, Juízes de Varas Trabalhistas, Juízes Auditores Militares e Juízes de Direito; Juízes Substitutos), segundo os critérios do artigo 93, V, da CRFB e do artigo 1º, §2º, da Lei n. 10.474, de 27.06.2002.
Definidos os subsídios, nada mais se acresceria, ut artigo 39, §4º, da Constituição. Com esse espírito, o Exmo. Ministro NELSON JOBIM, DD. Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, encaminhou aos tribunais ofício datado de 27.07.2005, esclarecendo, a uma, que
de acordo com o art. 39, §4º, da Constituição Federal, o subsídio é devido aos Magistrados em "parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI" do texto constitucional.
A duas esclareceu, que
o subsídio de Ministro do Supremo constitui o limite máximo de remuneração no serviço público da União, conforme art. 37, XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, excluídas do cotejo com o teto apenas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei, nos termos do novo §11 do art. 37, introduzido pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
No âmbito deste parecer, interessa apenas a primeira nota de esclarecimento, acerca da vedação do acréscimo de quaisquer outras espécies remuneratórias, incluídas as gratificações e, entre elas, a gratificação adicional de cinco por cento por qüinqüênio de serviço (artigo 65, VIII, da LOMAN). Embora o referido ofício já pareça antecipar de algum modo o pensamento do Excelso Pretório a respeito, indaga-se se não há, em relação às gratificações de qüinqüênios completos quando da entrada em vigor da Lei n. 11.143/2005, direito adquirido dos magistrados e/ou limites materiais à eficácia imediata da vedação. Esses dois aspectos são tratados adiante (respectivamente, nos tópicos 3 e 4).
Quanto à segunda nota de esclarecimento, conquanto verse matéria de igual interesse e afinidade científica, suscita problema que foge ao objeto específico deste trabalho, razão pela qual não exploraremos as respectivas teses, senão "a vol d’oiseau" (cfr., infra, nota n. 71).
2. Do adicional por tempo de serviço (ATS) da Magistratura nacional
O adicional por tempo de serviço ― ou, na expressão da LOMAN, a gratificação adicional por qüinqüênio de serviço ― é uma vantagem pecuniária pessoal e autônoma que se soma aos vencimentos ou subsídios dos magistrados, até o máximo de sete. Seu objetivo é fazer justiça "àqueles que há mais tempo se dedicam ao serviço público, e nos quais se presume maior experiência e mais eficiência no desempenho de suas funções, o que justifica o acréscimo estipendiário, sem correr os azares de uma eventual promoção" [2]. Tem previsão geral em lei complementar (como exige, para todos os aspectos do "Estatuto da Magistratura", o artigo 93, caput, da CRFB). Trata-se do artigo 65, VIII, da Lei Complementar n. 35/79 (LOMAN).
Esse dispositivo estabelece que, além dos vencimentos (= subsídio), poderá ser outorgado aos magistrados, nos termos da lei,
VIII – gratificação adicional de cinco por cento por qüinqüênio de serviço, até o máximo de sete.
Importa saber, portanto, qual lei outorgou esse direito aos membros do Poder Judiciário brasileiro, regulamentando o direito em tese previsto na lei complementar.
No curso da História republicana, várias leis concederam, a seu modo, essa vantagem. Merecem referência, v.g., as Leis n. 3.414/58 e n. 4.439/64. [3] Mas, para o que ora interessa, basta examinar os dois diplomas que regularam o ATS a partir da década de oitenta, já sob a égide da LOMAN (à diferença daqueles dois primeiros). Trata-se do Decreto-lei n. 2.019, de 28.03.1983 e, na seqüência, da Lei n. 7.721, de 06.01.1989.
O Decreto-lei n. 2.019/83 dispunha, em seu artigo 1º, que
A gratificação adicional de que trata o art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, em relação aos magistrados de qualquer instância, será calculada sobre o vencimento percebido mais a representação, nos percentuais de 5 (cinco), 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte), 25 (vinte e cinco), 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco), respectivamente, por qüinqüênio de serviço, neste compreendido o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, e observada a garantia constitucional da irredutibilidade.
Impende desde cedo ressaltar alguns aspectos que, logo mais, serão de grande interesse. São eles: (a) o diploma admitia, já então, a contagem do tempo de exercício da advocacia até o máximo de quinze anos (servindo, pois, como lei interpretativa ou concretizadora da LOMAN [4], que sempre empregou a expressão "quinquênio de serviço", sem especificar se tal serviço haveria de ser público ou poderia ser de índole liberal-privada); (b) o Poder Executivo estendeu, "sponte sua", a garantia da irredutibilidade às gratificações de tempo, o que seria de constitucionalidade duvidosa (porque a LOMAN e a própria Constituição de 1967 declaravam irredutíveis apenas os vencimentos dos juízes, distinguindo-os das vantagens pecuniárias, como é o ATS); (c) o Decreto-lei n. 2.019/83 previa a incidência cumulativa dos qüinqüênios, podendo perfazer, ao final, 140% (cento e quarenta por cento) sobre a base de cálculo [5].
Houve quem dissesse que o Decreto-lei n. 2.019/83 teria derrogado ou mesmo ab-rogado o artigo 65, VIII, da LOMAN [6]. Divergimos. Um decreto-lei não poderia, sequer em tese, revogar o texto de lei complementar, para cuja aprovação exigia-se ― como ainda hoje ― o voto da maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional (artigo 53 da Constituição de 1967); e tal impossibilidade não se explica por haver relação hierárquica necessária entre essas fontes [7], mas sobretudo porque a matéria era privativa de lei complementar (Emenda n. 7, de 13.04.1977), que delegou à "lei" (i.e., à fonte normativa com força de lei, como eram, à época, a lei ordinária e o decreto-lei) a tarefa de tão somente regulamentar as vantagens pecuniárias do artigo 65, atendidos os seus parâmetros. Assim, o artigo 1º do Decreto-lei n. 2.019/83 subordinava-se à Lei Complementar n. 35/70, pois tinha nele ― e não na Constituição ― o seu fundamento imediato de validade.
Ulteriormente, o Poder Legislativo da União editou a Lei n. 7.721, de 06.01.1989, que "dispõe sobre os vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal". O artigo 2º dessa lei tratou da gratificação do artigo 65, VIII, da LOMAN, nos seguintes termos:
Art. 2°. A gratificação adicional por tempo de serviço será calculada na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço, sobre o vencimento básico e a representação.
§ 1°. Para a gratificação adicional de que trata este artigo, será computado o tempo de advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, desde que não concomitante com o tempo de serviço público.
§ 2°. A remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, considerado o básico, a verba de representação e vantagens pessoais (adicionais por tempo de serviço), não poderá ultrapassar o limite previsto no art. 37, inciso XII, da Constituição Federal.
Na parte em que regrou o ATS, a Lei n. 7.721/89 também se subordinava, tal como o Decreto-lei n. 2.019/83, ao império da lei complementar (LOMAN). Ademais, regulando inteiramente aquela matéria, teria à saída revogado o Decreto-lei n. 2.019/83 (ut artigo 2º, §1º, da LICC). Nada obstante, o legislador de 1989 entendeu por bem dizê-lo expressamente no artigo 8º. In verbis:
Art. 8°. Revogam-se o Decreto-Lei n° 2.019, de 28 de março de 1983, e demais disposições em contrário.
Questão candente na interpretação do instituto concerniu à natureza do "serviço" apto a gerar as gratificações por qüinqüênio, uma vez que tanto a LOMAN quanto o Decreto-lei n. 2.019/83 ou a Lei n. 7.721/89, mencionando-o, não lhe aditaram qualquer qualificativo. Debateu-se, na jurisprudência brasileira, se esse "tempo de serviço" haveria que ser de serviço público ou se poderia, e.g., ser tempo de exercício da advocacia privada. No plano estadual, o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se manifestar em várias oportunidades (cfr., e.g., RE 187.723/RS, rel. Min. SYDNEY SANCHES, 24.03.1998; RE 140.095/RS, rel. Min. MARCO AURÉLIO, 14.05.1996; MS 21.361/DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 18.08.1994; MS 21.466/DF, rel. Min. CELSO DE MELLO, 19.05.1993; Rp 1.428/RO, rel. Min. Moreira Alves, 29.06.1988), mas não raro calou quanto ao mérito. Já no âmbito federal, a matéria foi pacificada pelo artigo 1° do Decreto-lei n. 2.019/83 [8] e, mais tarde, pelo artigo 2º, §1º, da Lei n. 7.721, de 06.01.1989 [9].
De todo modo, o equacionamento dessa questão reclama a interpretação histórica e sistemática da LOMAN e merece certo desenvolvimento doutrinário. Já por isso, e por não ser objeto específico deste parecer, deixamos de nos pronunciar.
Alfim, diga-se que, do nosso ponto de vista, o problema não oferece especificidades em relação a quaisquer ramos do Poder Judiciário brasileiro. A gratificação por tempo de serviço foi instituída em lei complementar de caráter nacional, alcançando todos os membros da Magistratura. A nosso ver, mesmo a Lei n. 7.721/89, ao regulamentar a gratificação qüinqüenal, preservou, nessa parte, o caráter de lei nacional [10], uma vez que o seu artigo 2º foi sucedâneo do Decreto-lei n. 2.019/83, que expressamente disciplinava "a gratificação adicional de que trata o art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, em relação aos magistrados de qualquer instância". Referindo-se à LOMAN e não discriminando entre os vários ramos do Poder Judiciário, o decreto-lei era de uma eloqüente vocação nacional. Ora, a lei que o sucedeu havia de ser, nesse particular, uma lei necessária e igualmente nacional (interpretação histórico-sistemática). Assim, parece-nos que entre os membros do Poder Judiciário da União e os do Poder Judiciário dos Estados não há diversidade de regime no que toca ao ATS [11], mesmo porque os Estados não puderam criar vantagens pecuniárias ou direitos funcionais imprevistos na LOMAN [12]. Conseqüentemente, todas as ilações que se seguem servem indistintamente à generalidade dos magistrados brasileiros.
3. Do direito adquirido: bases doutrinais e consagração constitucional. Aplicação ao regime do ATS
No ordenamento jurídico brasileiro, o direito adquirido está consagrado pelo artigo 5º, XXXVI, da CRFB, nos seguintes termos:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Convém observar que essa consagração não é seguramente um lugar-comum nas Constituições do século XX. Várias delas, como a Constituição da República Federal da Alemanha (1949), a Constituição Francesa (1958), a Constituição Espanhola (1978) e a Constituição da República Portuguesa (1976) [13], não contemplam expressamente o direito adquirido no rol de garantias da pessoa humana, não obstante o seu caráter democrático e social. Disso resulta que, na comunidade internacional, a República Federativa do Brasil sinalizou com uma particular opção pelo regime do direito adquirido, que evidentemente não pode ser desprezada pelo intérprete.
Já por isso, a melhor doutrina brasileira tem assertado que, a par da indiscutível natureza pétrea da cláusula constitucional que salvaguarda o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (o que obsta à sua supressão por emenda constitucional, ut artigo 60, §4º, IV, da CRFB), tampouco as situações pessoais concretamente favorecidas pelo direito adquirido podem ser fulminadas pelo Poder Legislativo, seja no exercício da legiferância ordinária, seja ainda no exercício do Poder Constituinte derivado.
Assim, é do escólio de HELY LOPES MEIRELLES que
por força dessa cláusula pétrea, a garantia do direito adquirido há de ser respeitada e preservada mesmo pelo chamado poder constituinte derivado. Vale dizer, nenhuma pessoa ― e, portanto, nenhum servidor ― poderá ter seu direito adquirido desrespeitado ou afrontado, ainda que remotamente, por qualquer emenda constitucional. Nas palavras do STF ― nosso maior guardião e intérprete da Constituição ―, as "limitações constitucionais explícitas, definidas no §4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício quanto às categorias temáticas ali referidas". [14]
Na mesma linha, pronunciou-se exemplarmente FERREIRA FILHO, obtemperando que
se a Constituição proíbe a retroatividade, ou garante o direito adquirido, a norma [constitucional] derivada não pode colher a estes, nem ter efeito retroativo. […] no direito brasileiro, em que o direito adquirido é protegido, a norma constitucional não pode de modo algum ter efeito retroativo. Jamais pode ela colher facta præterita ou a parte passada dos facta pendentia. Isto é certamente pacífico. [15]
E, para mais dos efeitos passados, o autor pontua que, exceção feita às expressas ressalvas constitucionais,
a lógica da proteção ao direito adquirido leva ao princípio de que mesmo em relação à parte futura dos facta pendentia estaria excluída a incidência da norma constitucional derivada. [16]
Assim, a conciliação possível entre o regime constitucional do direito adquirido e a restrição de seus efeitos futuros deve ser fundada no princípio da ponderação de bens ("Verhältnismassigkeit"): há que se rejeitar, no campo hermenêutico, qualquer interpretação que conduza à extinção radical de efeitos futuros, conquanto se admita, a bem do interesse público, a moderação desses efeitos [17].
Ora, se isso é verdadeiro para a norma constitucional derivada (i.e., para a norma posta com fundamento no Poder Constituinte derivado), é ainda mais verdadeiro para a legislação ordinária, ainda quando regulamente preceito constitucional. Do contrário, interpretar-se-ia a norma legal de modo a colidir com cláusula pétrea constitucional, em desacordo com os postulados contemporâneos da Hermenêutica e, designadamente, em desatenção ao ideal da interpretação conforme a Constituição ("verfassungskonforme Auslegung").
Nesse diapasão, conclui-se que, sobre ser a lei referida no artigo 48, XV, da CRFB, com efeitos regulamentares para os fins do artigo 37, XI, e 39, §4º, a Lei n. 11.143/2005 não pode, sequer em tese, afetar os "facta præterita" ou a parte passada dos "facta pendentia"; e, quanto aos efeitos futuros de uns e outros, deve-se recorrer ao princípio da proporcionalidade para resguardar a essência irredutível do regime constitucional dos direitos adquiridos.
De rigor, portanto, estabelecer, nessa matéria, o que seja direito adquirido e, adiante (tópico 4), desenvolver o que sejam os "facta præterita", os "facta pendentia" e, em relação a ambos, os efeitos passados e futuros. Por agora, é mister recorrer às bases doutrinais clássicas do direito adquirido, que foram sumariamente positivadas pela Lei de Introdução ao Código Civil (artigo 6º, §2º), nos seguintes termos:
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. […]
§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Nesse ponto, se a doutrina brasileira unanimemente reconhece que o legislador pátrio acorreu àquelas bases para o positivar e definir o direito adquirido [18], somente à sua luz será lícito construir uma interpretação atualista que permita equacionar o problema em testilha.
Consoante a fórmula clássica de AUBRY e RAU,
em princípio, toda lei nova se aplica às situações estabelecidas e às relações jurídicas formadas após a sua promulgação. [19]
Tem-se aí o princípio geral de irretroatividade da lei nova, que viceja nos Estados de Direito como imperativo de segurança jurídica e cunha os alicerces do conceito de direito adquirido. Nada obstante, AUBRY e RAU também admitiam que, em certos casos, a lei nova regesse situações jurídicas nascidas sob o império da lei anterior, invocando a soberania da lei para justificar a sua eficácia imediata sobre os efeitos de situações pendentes. [20]
Assim, para melhor repartir e compreender os efeitos sucessivos de duas leis diferentes sobre a mesma situação jurídica, doutrina e jurisprudência do século XIX fundaram a tese de que a lei nova não poderia prejudicar os direitos regularmente adquiridos sob o império da lei anterior, revitalizando a noção de direito adquirido que vinha já dos glosadores (que distinguiam tão-só entre o "direito firmemente adquirido" ― jus qæsitum firmum ― e o "direito simplesmente eventual" ― jus existens in spe). Todavia, à mercê da polissemia da locução e dos excessos judiciais, houve que precisar-lhe o sentido e alcance.
Para GABBA, autor da mais clássica obra sobre a matéria,
É acquisito ogni diritto, che a) è conseguenza di un fatto idoneo a produrlo, in virtù della legge del tempo in cui il fatto venne compiuto, benchè l’occasione di farlo valere non siasi presentata prima dell’attuazione di una legge nuova intorno al medesimo, e che b) a termini della legge sotto l’impero della quale accade il fatto da cui trae origini, entrò immediatamente a far parte del patrimonio de chi lo há acquistato. [21]
Ora, está claro que, com o advento da Lei n. 11.143/2005, ambos os requisitos estavam atendidos no que diz respeito às gratificações adicionais adquiridas por qüinqüênios completos, no limite de sete, até a entrada em vigor da referida lei. Com efeito, o direito a essa vantagem pecuniária ― ou, melhor dizendo, a cada uma delas ― fora conseqüência de fato idôneo a produzi-lo (a saber, o tempo de serviço do magistrado [22]), em virtude da lei do tempo no qual o fato se consumou (a saber, o artigo 65, VIII, da LOMAN). Consumado o fato gerador, tal direito podia desde logo ser exercido (tanto que, havendo mora administrativa no processamento da vantagem, o crédito era ― ou devia ser ― retroativo ao mês subseqüente à conclusão do qüinqüênio [23]), o que significa que estava atendido o pressuposto legal (artigo 6º, §2º, da LICC). Além disso, em relação às gratificações vincendas e ao próprio cálculo dos proventos de aposentadoria, é cediço que o mesmo direito não foi fruído (logo, não foi totalmente fruído), o que significa que não houve possibilidade fática de fruição integral desse direito antes da atuação da lei nova. Enfim, quando veio a lume a Lei n. 11.143/2005 (tornando aplicável a norma do artigo 39, §4º, da CRFB [24] e sepultando, com isso, as normas do artigo 65, VIII, da LOMAN e do artigo 2º da Lei n. 7.721/89), o direito às gratificações por tempo de serviço já fazia parte do patrimônio jurídico de tantos quantos haviam completado os qüinqüênios, visto como não havia qualquer outro requisito ou pressuposto a cumprir.
Releva aduzir que não basta ser direito subjetivo (em acepção lata) para ser direito adquirido. Há variegados direitos subjetivos que têm natureza indisponível, são inalteráveis ao arbítrio da parte e/ou envolvem o interesse público e, dada a sua condição, não podem ser propriamente ditos "adquiridos", porque não se incorporam ao patrimônio jurídico da pessoa. Tais são, e.g., os direitos de personalidade (que são inatos e não "adquiridos" [25]), os direitos relacionados à infância e à juventude, os direitos parentais, etc. É ainda GABBA a esclarecer que
Affinchè un diritto si possa dire acquisito, non basta che sai concreto, cioè verificato rispetto all’individio in virtù di un idoneo fatto, ma occorre altresì, giusta quanto fu detto sopra nella definizione, che sai diventato propriamente elemento o parte del patrimonio individuale. Non ogni diritto concreto, un diritto cioè che un individuo può in qualche modo dir suo, è anche parte del suo patrimonio. Vi hanno moltissimi diritti, che non si possono propriamente chiamare acquisiti, perchè non fanno parte del patrimonio di chi gli possiede […]. [26]
Adiante, o autor enuncia sua tese:
Diritti concreti e quisiti sono quelli soltando che, dentro la cerchia del potere consentiti dalle leggi concernenti le persone e le cose, mirano ad un determinato e vantaggioso effetto, da esse leggi contemplato in modo esplicito o implicito, e sorgono negli individui o per virtù dell’umana operosità o per dirreta virtò della legge medesima, in seguito a fatti e circonstanze e nei modi e alle condizioni da essa prestabilite. [27]
O mesmo se diga, aliás, das posições jurídicas complexas, como são os regimes jurídicos (da propriedade, das participações sociais, das licitações, do serviço público estatutário, etc.): não são instituídos tendo em mira um efeito vantajoso determinado para quem quer que seja, mas, antes, visam ao interesse geral e ao bem comum. Já por isso, não se incorporam ao patrimônio do indivíduo, como à saciedade já decidiu o Supremo Tribunal brasileiro [28]. Mas é outra a condição da gratificação por tempo de serviço do artigo 65, VIII, da LOMAN, nos termos em que foi regulamentado pelo Decreto-lei n. 2.019/83 e, ulteriormente, pela Lei n. 7.721/89 (vide, supra, o tópico 1). O objetivo da lei fora sempre o de conferir aos membros da Magistratura uma vantagem pessoal pecuniária, em seguida a fato determinado (= o tempo de serviço) e em virtude da presumida operosidade da pessoa nos quadros do Poder Judiciário (ou mesmo fora dele), por conta dos anos de serviço envidados. Com isso, estimulava-se a permanência na carreira e premiava-se a experiência no serviço público, mas sempre com vistas à concessão de efeitos pessoalmente vantajosos [29] (a despeito dos reflexos positivos na qualidade global da judicatura). É, pois, indiscutível a sua aptidão à aquisição patrimonial, no sentido do artigo 6º, §2º, da LICC (que, aliás, incorporou em boa medida a doutrina de GABBA [30]).
Enfim, atendidos todos os pressupostos doutrinais e legais, pode-se afirmar, sem margens de erro, que os magistrados têm direito adquirido à(s) gratificação(ões) por tempo de serviço relativas aos qüinqüênios completos até a entrada em vigor da Lei n. 11.143/2005 (27.07.2005 [31]), incorporando-os doravante ao seu patrimônio jurídico.
E, sendo assim, nem as emendas constitucionais (como, e.g., a EC n. 19, de 05.06.1998, que alterou os parágrafos 1º e 4º do artigo 39 da CRFB, lancetando, no primeiro, a expressão "ressalvadas as vantagens individuais", e dispondo, no segundo, que o membro de Poder será remunerado exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória), e tanto menos as leis ordinárias (como a Lei n. 11.143/2005, que conferiu plena eficácia às normas constitucionais dos artigos 37, XI, e 39, §4º, da CRFB), poderiam expurgar, do patrimônio jurídico dos magistrados com mais de cinco anos de serviço público ou de advocacia, o direito adquirido à(s) gratificação(ões) de cinco por cento por qüinqüênio de serviço, até o máximo de sete. O texto normativo que o disser será inconstitucional, por ferir a garantia do direito adquirido que, posta pelo Poder Constituinte originário, não pode ser colhida por norma constitucional derivada ou por norma infraconstitucional. E a interpretação que a isso conduzir será desconforme à Constituição, o que lhe retira qualquer legitimidade (jurídica, ética ou retórica).
Note-se que, antes da Lei n. 11.143/2005, a jurisprudência do Excelso Pretório e de outros tribunais reconhecia pacificamente o caráter adquirido, pessoal e autônomo da gratificação por qüinqüênios completos, assegurando o seu acréscimo aos vencimentos básicos ou subsídios do juiz até mesmo quando a soma ultrapassava o patamar do artigo 37, XI, da CRFB. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. PROVENTOS. TETO PREVISTO NO ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ART. 42 DA LEI N. 8.112/90. A norma do art. 17 do ADCT/88 impõe a imediata redução de proventos auferidos em desacordo com os preceitos constitucionais, vedada a alegação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. Matéria que, de resto, está disciplinada no art. 42, caput, da Lei n. 8.112/90, o qual, em consonância com o disposto no art. 37, XI, da Constituição, definiu como limite-teto de remuneração do servidor, no âmbito do Poder Executivo, a soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Ministros de Estado. […]. Tratamento diverso, relativamente a vantagem de caráter pessoal denominada adicional por tempo de serviço, ao salário-família e ao acréscimo de 20% previsto no art. 184, II, da Lei n. 1.711/52, verbas consideradas vantagem pessoal, por corresponder a particular situação do servidor. Recurso parcialmente provido (RMS 21.857/DF, rel. Min. ILMAR GALVÃO, 03.03.1995, 1ª T., in DJ 05-05-1995, p.11905 ― g.n.).
SERVIDOR PÚBLICO. TETO REMUNERATÓRIO. GRATIFICAÇÃO INCORPORADA. DIREITO ADQUIRIDO. ARTIGO 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A petição de recurso extraordinário não impugna o fundamento do acórdão recorrido quanto ao reconhecimento do direito adquirido dos servidores de receberem a gratificação adicional definitivamente incorporada como vantagem pessoal. Preferiu atacá-lo pela aplicabilidade do teto salarial a ser observado no âmbito dos respectivos poderes do Estado, quando isso já havia sido resolvido pela decisão impugnada. Recurso extraordinário não conhecido (RE 156.130/GO, Min. ILMAR GALVÃO, 25/05/1993, 1ª T., in DJ 18.06.1993, p. 12117 ― g.n.).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROPOSTA PELA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. O PARAGRAFO 2º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL N. 7.721, DE 6 DE JANEIRO DE 1989, QUANDO LIMITA OS VENCIMENTOS DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ― "COMPUTADOS OS ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO" ― À REMUNERAÇÃO MÁXIMA VIGENTE NO PODER EXECUTIVO, VULNERA O ART. 39, PAR. 1., "IN FINE", DA CONSTITUIÇÃO, QUE SUJEITA A TAL LIMITE APENAS OS "VENCIMENTOS", EXCLUÍDAS AS VANTAGENS "PESSOAIS". COMPATIBILIDADE DO CONCEITO DE "VENCIMENTOS" ESTABELECIDOS NA LEI COMPLEMENTAR N. 35/79 E EM OUTROS ARTIGOS DA LEI MAIOR COM A EXEGESE DO ALUDIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS AS EXPRESSÕES "...E VANTAGENS PESSOAIS (ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO)...", CONSTANTE DO PAR. 2º, ART. 2º DA LEI 7.721/89 (ADIn 14/DF, rel. Min. CÉLIO BORJA, 13.09.1989, TP, in DJ 01.12.1989 ― g.n.).
MAGISTRATURA. LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL: ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO. O MAGISTRADO DO ESTADO DE MATO GROSSO QUE, COM A CRIAÇÃO DO NOVO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, PASSOU A INTEGRAR A MAGISTRATURA DESTE ÚLTIMO, NÃO TEM DIREITO ADQUIRIDO A CONTINUAR PERCEBENDO AS GRATIFICAÇÕES ADICIONAIS FUTURAS, POR TEMPO DE SERVIÇO, NAS MESMAS BASES QUE ERAM FIXADAS NAQUELE PRIMEIRO ESTADO, POIS NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO SE A CONDIÇÃO TEMPORAL ― ÚNICA NECESSARIA PARA A VANTAGEM ALUDIDA ― AINDA NÃO HAVIA SIDO IMPLEMENTADA [32] (RE 99.217/MS, rel. Min. ALDIR PASSARINHO, 11.11.1983, in DJ 04.05.1984, p.6680 ― g.n.).
FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM, RELATIVA A GRATIFICAÇÃO DE CHEFIA, ASSEGURADA POR LEI MUNICIPAL, QUE SE TEVE COMO APLICÁVEL AOS JÁ INATIVOS, SENDO O DIPLOMA, POSTERIORMENTE, REVOGADO. A EXTENSÃO AOS INATIVOS NÃO POSSUÍA FUNDAMENTO JURÍDICO. SÚMULA N. 38. RETORNANDO O RECORRIDO À SITUAÇÃO ANTERIOR, NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO A GARANTIR-LHE, EM FACE DA CONCESSÃO, DEPOIS REVOGADA. CONSTITUIÇÃO, ART-102, PAR-2. SÚMULAS 346 E 473. PROCEDE, PORÉM, A PRETENSAO DO AUTOR, CONTRA OUTRA LEI MUNICIPAL, QUE VEIO ALTERAR O SISTEMA DE CALCULO DOS ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO E SEXTA-PARTE. PREVALECE A LEI ANTERIOR, VIGORANTE À DATA DA APOSENTADORIA, COMO PROCLAMOU O ACÓRDÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, APENAS, PARCIALMENTE, CONHECIDO E PROVIDO (RE 97.077/SP, rel. Min. OSCAR CORREA, 09.08.1983, 1ª T., in DJ 02.12.1983, p.19040 ― g.n.).
Ou ainda, no sentido de que as vantagens de índole pessoal eram autônomas em relação aos vencimentos ou subsídios e nem sequer se incluíam para o fim do teto remuneratório, veja-se o RE n. 161.263-CE, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, in DJ 19.05.1995; MS 221.840-DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, in DJ 04.11.94; ADIn 1.393-SC, rel. Min. CELSO DE MELLO, in DJ 11.10.96.
Ora, um tal direito incorporou-se com essa mesma índole ao patrimônio jurídico de tantos quantos fizeram jus à gratificação antes da entrada em vigor da "lex nova" ― e, dir-se-á a seguir (tópico 4), o seu conteúdo não poderia ser alterado por emenda ou lei posterior, a ponto de aniquilá-lo. Assim, se os adicionais de tempo de serviço por qüinqüênios completos configuravam direito adquirido antes da EC n. 19/98 e da Lei n. 11.143/2005, autônomo em relação aos vencimentos (subsídios), continuam necessariamente a sê-lo após o advento desses diplomas. Do contrário, fere-se o núcleo essencial do direito adquirido e se procede, na prática, à retroação da lei "in pejus", contra a letra e o espírito da garantia constitucional multicitada. Convém lembrar que, se as Constituições dos Estados de Direito admitem que a lei (leia-se fonte do direito) promova restrições circunstanciais aos direitos da pessoa humana, elas sempre vedam, explícita (caso alemão [33]) ou implicitamente (caso brasileiro e português [34]), o malferimento da essência de quaisquer direitos fundamentais ― entre os quais está, na Lex legum de 1988, o direito adquirido (in abstracto e in concreto).
