3. As ações de reparação de danos causados ao erário.
3.1. Da Imprescritibilidade das ações civis públicas ressarcitórias ao erário
Em que pese os argumentos acima expendidos, há teses exponenciais no sentido de se admitir a imprescritibilidade das ações civis públicas quanto tenham por objeto a reparação de danos causados ao erário. Para os adeptos da imprescritibilidade destas ações, a Constituição Federal, no artigo 37, § 5º, dispôs claramente neste sentido:
CF, art. 37...
§ 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Pondera-se ademais que a Lei 7.347, de 24-07-85 [28], é silente no tocante a prescrição das ações civis públicas. Lacunosa que é, estaria delegando a função de estabelecer os prazos prescricionais das ações civis públicas para outras leis específicas.
Neste passo, a Lei 8.249, de 02-06-92 [29], no seu artigo 23, propõe a prescrição nas ações por ato de improbidade administrativa. Todavia, tal prescrição somente se aplicaria às ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei. A propósito:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
"Sanção ao infrator" e "reparação de danos que esse viesse a causar" são situações distintas. Por conseguinte, quando se falasse de reparação dos danos causados ao erário não haveria que se impor a regra do artigo 23, mas sim aplicar-se in integrum a Constituição, no artigo 37, § 5º. Sim, pois a regra constitucional seria de solar clareza, na medida em que sustenta que a "lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento" – grifos intencionais.
Neste desiderato, a lei fixaria prazos apenas para prescrição das sanções dos ilícitos, ressalvado porém os casos de ressarcimento de danos. Ora, se ressalvado está, restaria concluir que as ações de ressarcimento de danos ao erário não se incluem no rol das ações prescritíveis.
Sustenta-se, inclusive, que qualquer interpretação destoante deste quilate seria negar vigência à norma constitucional. Waldo Fazzio Júnior (2001, p. 309) é neste pensar:
Dessa norma de eficácia contida complementável, desde logo, é possível inferir que é imprescritível a ação de ressarcimento de danos causados ao erário, mercê da ressalva estabelecida em sua parte final. Assim, o prefeito que, mediante ato de improbidade administrativa, carrear danos ao erário não se livrará da ação de ressarcimento, com apoio na prescrição. Claro que, em relação às outras sanções cominadas para as condutas tecidas no artigo 10 da LIA, o prazo prescricional incindirá.
Tem-se, pois, como conclusão lógica, que a regra prescritiva do qüinqüênio vale para todas as sanções previstas na LIA, exceto para as ações de ressarcimento de danos.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2002. p. 420-9) também possuem tese semelhante:
Repisando o que já fora anteriormente dito, é voz corrente que o art. 37, § 5º, da CF dispõe sobre o caráter imprescritível das pretensões a serem ajuizadas em face de qualquer agente, servidor ou não, visando ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.
Justifica-se tal posicionamento, além da eventual clareza do texto constitucional, ao fato de que o constituinte foi sensível ao problema da dificuldade da apuração dos danos causados ao erário.
José Afonso da Silva (2002, p. 574) é um ardoroso crítico dessa tese da imprescritibilidade. Contudo, ao cabo de suas explanações sobre o artigo 37, § 5º, da CF, acaba por reconhecer que, de fato, essa era a intenção do constituinte:
Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos que não socorrem quem fica interte.
Encontram-se nos mananciais da jurisprudências arestos que perfilham essa tese. O Tribunal de Justiça de São Paulo [30], num acórdão cujo relator fora o Desembargador Magalhães Coelho, decidiu pela imprescritibilidade destas ações:
PRESCRIÇÃO - Inocorrência - Ação civil pública - Demanda que tem por objeto a anulação de contrato administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da administração pública indireta - Aplicação do prazo prescricional previsto no art. 178, § 9.º, V, b, do CC - Inadmissibilidade - Imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário, afastando a incidência de princípios e normas de direito privado - Inteligência do art. 37, § 5.º, da CF.
Ementa da Redação: Não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 178, § 9.º, V, b, do CC, à ação civil pública que tem por objeto a anulação de contrato administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da administração pública indireta, uma vez que o art. 37, § 5.º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário, afastando a incidência de princípios e normas de direito privado.
Contudo, não obstante os ponderáveis e sérios argumentos ora alinhavados, temos que essa tese não pode prosperar. De fato, as ações civis públicas para ressarcimento de danos causados ao erário são, sim, prescritíveis.
3.2. Da prescritibilidade das ações civis públicas ressarcitórias do erário, num prazo de 05 anos.
A lei não pode contrariar a natureza das coisas. Com efeito, a lei não tem força, no tratar as categorias jurídicas, de contrariar a natureza das coisas. A palavra final não é a do legislador, mas a da ciência do direito. Neste passo, repugna aos princípios informadores do nosso sistema a prescrição indefinida. [31]
Nem se diga que a autoridade da Constituição fez nascer a imprescritibilidade destas ações. A Constituição é igualmente norma. Konrad Hesse (1991, p. 14), contrariando Fernando Lassale - que a entendia como elemento meramente político e sociológico -, disse que a Constituição é documento eminentemente jurídico. E, como tal, não pode divorciar o "ser" do "dever ser"; o mundo real do mundo normativo-jurídico. E completa:
A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência criando regras próprias que não pode ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais. A pretensão da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas condições.
Muito se disse que o poder constituinte originário é soberano, absoluto, ilimitado (SILVA, 2000, p. 67 e 82). No entanto, esse conceito deve ser matizado em face da conjugação do "ser" com o "dever ser". A "Constituição real" e a "Constituição jurídica" devem estar numa relação de coordenação (HESSE, op. cit., p. 15). E, mais uma vez citando-se Konrad Hesse (op. cit., p. 18):
Se não quiser permanecer eternamente estéril, a Constituição não deve procurar construir o Estado de forma abstrata e teórica. Ela não logra produzir nada que já não esteja assente na natureza singular do presente. Se lhe faltam esses pressupostos, a Constituição não pode emprestar "forma e modificação" à realidade; onde inexiste força a ser despertada – força essa que decorre da natureza das coisas – não pode a Constituição emprestar-lhe direção; se as leis culturais, sociais, políticas e econômicas imperantes são ignoradas pela Constituição, carece ela do imprescindível germe de sua força vital. A disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se
Segundo Hesse, a Constituição não pode contrariar a realidade, nem ferir as leis culturais, sociais, e a formação histórica de um povo. Não sem razão leciona Dalmo de Abreu Dallari (1985, p. 53) que "a Constituição não deve conter preceitos de aplicação impossível ou que contrariem a realidade social".
Por conseguinte, o constituinte e a Constituição não podem desrespeitar a realidade histórica jurídica de que as ações condenatórias são imprescritíveis.
Aliás, Canotilho (1998, p. 1100) ensina que uma norma, mesmo a norma constitucional, possui dois elementos: a) o programa normativo, que é resultado de um processo parcial de concretização assente na interpretação do texto normativo. É o enunciado lingüístico da norma, ponto de partida da interpretação; b) domínio normativo, que éo resultado de um processo parcial assente nos elementos empíricos (dados da realidade). Assim, a norma constitucional seria constituída por uma medida de ordenação, expressa através de enunciados lingüísticos e por um campo e dados reais. Destarte, o enunciado lingüístico da norma constitucional sempre deve estar ligada à realidade fática.
A prescrição é um fenômeno inerente à própria existência e validade do direito, sendo que a quantidade de tempo necessária para a consumação da prescrição decorre de disposição legal.
Historicamente, bem como pela filosofia jurídica reinante, verifica-se a incidência da prescrição naqueles casos em que a demanda formulada em juízo tem por escopo exigir uma "prestação" por parte de alguém, nas quais se revela prevalente função condenatória da tutela jurisdicional, quando está presente a denominada "crise de adimplemento".
Neste desiderato, o artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, ressalvou as ações de ressarcimento, sem, contudo, pretender ou conseguir consagrar a regra da imprescritibilidade [32].
Como se sabe, apenas as ações declaratórias são imprescritíveis [33], nunca as ações condenatórias. E no caso de uma ação para ressarcimento ao erário, tem-se, inegavelmente, um pleito condenatório. Logo, prescritível
Tanto é assim que a própria CF, no artigo 37, § 5º, dispõe, in verbis:
CF, art. 37...
§ 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento."
Portanto, o próprio constituinte disse ser prescritível a ação de reparação de danos causados ao erário, cabendo ao legislador infraconstitucional dispor a respeito tão-somente quanto aos prazos. Nesse diapasão já decidiu, entre outros, o Tribunal mineiro:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO – PRESCRIÇÃO – A responsabilidade civil do servidor público apura-se em caso de dano causado ao estado ou de dano causado a terceiro. Em se tratando de dano causado ao estado, a ação de improbidade submete-se à prescrição fixada em lei. (TJMG – AC 000.237.752-1/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Almeida Melo – J. 16.05.2002)" [34]
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 406.545, esposou tese semelhante:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ministério Público. Legitimidade. Prescrição. (...) A ACP não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da ACP, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. O STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. (STJ – REsp 406.545 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 09.12.200212.09.2002) [35] (não há grifos no original)
Num caso onde se discutia o acumulo indevido de cargos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul, em lapidar acórdão relatado por Araken de Assis, pontificou:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
O prazo de cinco anos, consistindo o ato de improbidade na cumulação indevida de cargos, empregos ou funções públicos, fluirá da data em que cessar tal cúmulo, ou seja, do desligamento de um dos cargos, empregos ou funções públicas, a teor do art. 23, II, da Lei 8.429/92. A preclusão é fenômeno que não atinge os poderes do juiz. 2. APELAÇÃO PROVIDA. [36]
Neste aresto, o relator deu provimento à apelação para pronunciar a prescrição, e, portanto, aceitar a tese de que o acúmulo de cargos públicos está sim sujeito aos rigores do transcurso do prazo.
A analogia para determinação do prazo prescricional, na hipótese, deve ainda ser estabelecida com o direito administrativo, que sempre teve por regra, ainda quando não expressamente positivada, o prazo de prescrição máximo de 05 (cinco) anos. Sim, verifica-se que o direito administrativo adotou como regra, desde sempre, o prazo máximo de prescrição de 05 (cinco) anos, tanto em favor da Administração, como contra ela. Acompanhe-se a demonstração do argumento, começando por exemplos legislativos:
a) Código Tributário Nacional, art. 174: prazo prescricional de 5 anos para cobrança de crédito tributário;
b) Código Tributário Nacional: prazo decadencial de 5 anos para constituição do crédito tributário;
c) Código Tributário Nacional, art. 168: prazo prescricional de 5 anos para ação de restituição de indébito;
d) Lei 8.884/94 (Lei do Cade), art. 28: infrações da ordem econômica prescrevem em 5 anos;
e) Decreto 20.910/32: prazo prescricional de 5 anos contra a Fazenda Pública.
f) Lei 8.112/90, art. 142: ação disciplinar contra funcionário público prescreve, no máximo, em 5 anos (no mesmo sentido dispunha a Lei 1.711/52, antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União). Também os prazos prescricionais para punição disciplinar previstos nas Leis Complementares 75/93 e 80/94 (Ministério Público Federal e Defensoria Pública) nunca são superiores a 5 anos;
g) Lei 8.429/92, art. 23: atos de improbidade administrativa prescrevem, no máximo, em 5 anos;
h) Lei 6.838/80, art. 1.º: infrações disciplinares de profissionais liberais prescrevem em 5 anos. Também a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 43, prevê o prazo prescricional máximo de 5 anos para punição.
De todos esses prazos, há de se destacar o contido no artigo 21, da Lei 4.717, de 29-06-65, que trata da ação popular, e dispõe quanto à prescrição: "A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos."
Como se sabe, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. [37]
Logo, essa ação visa, dentro outras coisas, preservar a moralidade, a probidade administrativa, e está sujeita a prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
A ação civil pública com o objetivo de ressarcimento ao erário, indisfarçavelmente, tem o mesmo condão. E conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2000, p. 640) [38],
Da mesma forma que a ação popular e o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública foge aos esquemas tradicionais do direito de ação, estruturado para proteger o direito subjetivo, o direito individual. Nas três hipóteses são os interesses metaindivuduais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas e determináveis.
Sendo assim, tanto a ação civil pública quanto a ação popular, uma vez que abordem atos de moralidade administrativa, terão similitude de objeto, e igualmente ficarão a mercê das regras de substituição processual. Seu tratamento, destarte, deve ser rigorosamente o mesmo, inclusive no tocante aos aspectos prescricionais.
Por outro lado, e em face de um tratamento isonômico, muito bem vindo ante o princípio constitucionalizado da igualdade, o que vale para a Fazenda também vale contra ela. Neste sentido, a Lei 9494, de 10-09-1997, com a redação dada pela Medida Provisória 2180-35, de 24-09-2001, afirmou, no seu artigo 1º -C, que "prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos".
Ora, se o prazo conta a favor da Fazenda, também deverá ser contado em seu desfavor.