1 - INTRODUÇÃO
A Lei 13.964/19, conhecida midiaticamente como “Lei Anticrime”, promoveu uma série de alterações na legislação criminal brasileira.
Como o chamado “pacote” trouxe modificações no Código Penal, no Código de Processo Penal e em leis especiais, mister um cuidado especial do intérprete, entre outras questões, com a natureza da norma modificada (se penal, processual penal ou mista), eis que disso decorre, por exemplo, o critério que deva ser adotado para dirimir eventuais conflitos entre as leis no tempo.
Dentre essas alterações estão várias modificações na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).
Neste breve trabalho, o intento é o de analisar essas alterações e suas consequências práticas e teóricas.
Como se verá, conquanto o legislador tenha “ementado” a lei com a rubrica de aperfeiçoar a legislação penal e processual penal e a mens legis fosse de recrudescer o tratamento penal visando a combater a notória sensação de insegurança na sociedade e a crescente crença na impunidade – ou ao menos na existência de uma justiça tardia (que Rui Barbosa já falava não se tratar nada além de injustiça) [1] – é certo que, em alguns aspectos, a lei foi claramente mais benéfica ao agente, não somente esmorecendo no trato com o crime como retrocedendo no propósito de ser mais rigorosa com esse flagelo (eis que deve retroagir para beneficiar agentes que praticaram a infração sob a vigência de norma penal mais grave).
2-O HOMICÍDIO COMO CRIME HEDIONDO
A redação do artigo 1º., inciso I da Lei 8.072/90 restou praticamente intacta, mantendo os mesmos equívocos e apenas acrescentando uma nova impropriedade.
A impropriedade acrescida é muito simples. A Lei 13.964/19, em seu artigo 2º, criava um inciso VIII nas qualificadoras do crime de homicídio. Porém, tal acréscimo foi objeto de veto e, portanto, neste ponto, não houve alteração do texto do Código Penal. A qualificadora seria, se houvesse sido aprovada, a de cometer o homicídio com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido.
Acontece que no artigo 5º. da Lei 13.964/19, que tratou de tecer as modificações na Lei dos Crimes Hediondos, acabou sendo mantida, entre parêntesis, a menção de um suposto artigo 121, § 2º., VIII, CP, como crime hediondo, o que constitui uma espécie de fantasma jurídico, já que não encontra correspondência no Código Penal.
Em outras palavras, o presidente vetou a criação de uma nova forma qualificada de homicídio e, como o legislador – na Lei dos Crimes Hediondos – enumera os crimes que ele define como tal e tenta esclarecer a que crime se refere, fazendo expressa referência ao artigo no qual ele está definido; com o veto presidencial apenas à criação da qualificadora e não ao inciso que pronuncia os homicídios hediondos, houve a referência a uma figura de homicídio que sequer nasceu no mundo jurídico.
De resto, perdeu o legislador a oportunidade de erigir em crime hediondo todo e qualquer homicídio, e não somente aquele cometido em atividade típica de grupo de extermínio e os qualificados. Afinal, atentando contra o mais relevante bem jurídico (a vida humana), não há cabimento que não seja hediondo o homicídio doloso apenas porque simples ou não cometido em atividade típica de grupo de extermínio, enquanto crimes que não afetam a vida diretamente e alguns sequer violentos, são catalogados como hediondos.
Outra perda de oportunidade foi a de corrigir a menção que se faz ao homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Ali consta, entre parêntesis, referência ao artigo 121, CP. Ora, na verdade, após o advento da Lei 12.720/12, todo homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio não é tipificado no artigo 121, “caput”, CP, como dá a entender a redação legal, mas sim na figura majorada do artigo 121,§ 6º, parte final, CP.
Portanto, a menção entre parêntesis deveria ser ao artigo 121, § 6º., CP e, não ao artigo 121, CP, conforme acabou mantido. Isso não é um detalhe ou filigrana, pois faz com que, equivocadamente, muitos ainda insistam na possibilidade teórica da existência de casos de homicídios hediondos simples, desde que perpetrados em atividade típica de grupo de extermínio. Ora, isso, na realidade, é hoje inviável, pois que todo homicídio nessas circunstâncias é majorado, nos termos do artigo 121, § 6º., CP e não simples, conforme artigo 121, “caput”, CP. [2]
3-O ROUBO COMO CRIME HEDIONDO
Na redação original da Lei 8.072/90, o roubo somente tinha uma figura considerada como crime hediondo, qual seja, a do “latrocínio”, ou, mais tecnicamente, roubo qualificado pela morte (artigo 157, § 3º., II, CP). Aliás, frise-se que a Lei dos Crimes Hediondos foi a primeira legislação brasileira a fazer uso da palavra “latrocínio”, a qual até então era apenas uma espécie de jargão criminal.
A Lei 13.964/19 altera e amplia a redação do artigo 1º., inciso II, da Lei 8.072/90. Não se vê mais a utilização do jargão “latrocínio” na letra da lei. E não é mais somente o roubo qualificado pela morte que é considerado como crime hediondo.
Agora, integram esse rol as seguintes figuras:
a) o roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (artigo 157, §2º., inciso V, CP), conhecido como uma das modalidades do chamado “sequestro – relâmpago”. Hipótese, portanto, de novatio legis in pejus, sem força retroativa.
b) o roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º.–A, inciso I, CP) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (artigo 157, §2º.–B, CP). Esta última figura foi acrescida ao Código Penal também pela própria Lei 13.964/19. Igual hipótese de novatio legis in pejus, sem força retroativa.
c) o roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (artigo 157, §3º., I e II, CP). Mantida a qualificação como hediondo do chamado “latrocínio”, ora designado tecnicamente como roubo qualificado pelo resultado morte, acrescenta-se também o roubo qualificado pelo resultado lesão grave, sendo, neste ponto, novatio legis in pejus, sem retroação. É de se observar que quando a lei se refere a “lesões graves”, alude “às lesões graves em sentido amplo (artigo 129, §§ 1º. e 2º.), abrangendo as lesões graves em sentido estrito e também as doutrinariamente denominadas “lesões gravíssimas”. [3]
Assim, pode-se concluir que para os casos ocorridos antes do início de vigência da chamada “Lei Anticrime”, somente será considerado hediondo o “latrocínio” ou roubo qualificado pela morte. Todas as inclusões procedidas, configuram novatio legis in pejus, sem força retroativa.
4-A EXTORSÃO COMO CRIME HEDIONDO
Também o crime de extorsão, na redação original da Lei 8.072/90, somente era considerado como hediondo no caso de qualificação pelo resultado morte (artigo 158, §2º., CP).
Acesa polêmica surgiu com uma alteração procedida pela Lei 11.923/09.
Na ocasião, o legislador se esqueceu de ajustar a Lei dos Crimes Hediondos e permaneceu lá consignado que a extorsão qualificada pela morte, prevista no artigo 158, §2º., CP era hedionda, sem a menor menção ao então novo §3º. do mesmo artigo. Na ocasião tivemos a oportunidade de nos posicionar contrariamente à hediondez, já que o novo §3º., do artigo 158, CP não estava, de forma alguma, previsto expressamente no rol de crimes hediondos da Lei 8.072/90, o qual, como todos sabem, é taxativo e não admite ampliação por analogia.[4] Não obstante, a tese da irrazoabilidade de que o legislador previsse como hedionda a extorsão com morte sem sequestro e não assim a catalogasse quando com morte e sequestro, superou a enorme falha legislativa, que tendeu a ser consertada por via doutrinário – jurisprudencial. Neste sentido, se manifestaram pela hediondez do artigo 158, §3º., parte final, CP, independente da falta de menção na Lei 8.072/90, Rogério Sanches Cunha e Luiz Flávio Gomes.[5] E mais, o Informativo STJ 590 apresenta o sequestro com restrição da liberdade como um mero desdobramento, de modo a tender a acatar esse entendimento à época.
Contudo, com o advento da chamada “Lei Anticrime”, passou a ser previsto como hediondo somente o crime de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, bem como esta em ocorrendo lesão grave ou morte, com expressa e induvidosa indicação somente do artigo 158, §3º., CP, sem nenhuma referência ao artigo 158, §2º., CP que anteriormente constava do inciso III do artigo 1º., da Lei 8.072/90.
Dessa maneira, a única infeliz conclusão a que se pode chegar é que a extorsão em geral não é considerada como crime hediondo, mesmo aquela qualificada pela morte ou lesão grave, não sendo acompanhada de sequestro.
Trata-se de aplicação inequívoca do Princípio da Legalidade. E desta feita, não há falar em alguma desproporção, ao menos interna à extorsão, pois aquela considerada como hedionda será a mais gravosa, ou seja, a em que ocorre também o sequestro.
A situação é bem diferente daquela outrora ocasionada pela Lei 11.923/09, pois ali a extorsão qualificada pela morte sem sequestro era hedionda e a também qualificada pela morte com o acréscimo do sequestro não o seria, autorizando o ajuste da situação pela doutrina e jurisprudência por via da aplicação do Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Entretanto, atualmente, a situação se inverte, a figura mais gravosa é mantida como hedionda e a menos gravosa é afastada do quadro da hediondez, não havendo meios para recorrer à razoabilidade ou proporcionalidade.
Nesse quadro, a legalidade é a única que se impõe, embora se lamente a omissão legislativa e o tratamento totalmente destoado com relação ao crime de roubo. Nesse passo, talvez o único argumento plausível para uma revisão da situação seja mesmo a desproporção entre o tratamento dado ao roubo e à extorsão como crimes hediondos, mas não se acredita que isso possa ter força para superar a letra da lei. Eventualmente, pode ser útil para uma futura alteração e ajuste legislativo, servindo apenas como proposta de “lege ferenda”.
Observe-se ainda que também a extorsão com sequestro prevista na parte inicial do artigo 158, §3º., CP é hedionda, mesmo havendo apenas lesões leves ou ausência de lesões, uma vez que a redação separa com vírgulas as situações do sequestro, das lesões e da morte.
Ademais, cabe observar que, de forma errônea, a lei menciona “ocorrência de lesões corporais”, quando, na verdade, as lesões previstas no §3º. do artigo 158, CP são apenas as graves ou gravíssimas.
No caso da extorsão com sequestro, pode haver lesões leves ou mesmo ausência de lesões e o crime continuará a ser hediondo por previsão expressa e autônoma na primeira parte do inciso III do artigo 1º., da Lei 8.072/90 com nova redação dada pela Lei 13.964/19.
É de anotar que essa alteração promovida pela Lei 13.964/19 constitui, em parte, novatio legis in mellius. A suposta “Lei Anticrime” retira expressamente a qualificação hedionda que existia induvidosamente com relação à extorsão qualificada pela morte, prevista no artigo 158, § 2º., CP, de modo que deve retroagir para beneficiar réus e condenados extorsionários que levaram suas vítimas à morte.
Por outro lado, no que se refere aos casos de extorsão com sequestro e desta com resultado lesões graves ou gravíssimas, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir.
É que, conforme acabou se considerando, a hediondez atingia a extorsão com morte e sequestro, inobstante a redação omissa da Lei dos Crimes Hediondos diante da alteração da Lei 11.923/09, mas não chegava a alcançar a extorsão com sequestro apenas e nem mesmo a extorsão com sequestro e lesões graves ou gravíssimas, o que agora é expressamente determinado.
Didaticamente, pode-se resumir, que : a extorsão simples (artigo 158, caput, CP) não era e continua não sendo crime hediondo; a extorsão circunstanciada pelo concurso de agentes ou emprego de arma (artigo 158, §1º., CP) não era e continua não sendo crime hediondo; a extorsão qualificada pela lesão grave (artigo 158, §2º, CP) não era e continua não sendo crime hediondo; a extorsão qualificada pela morte (artigo 158, §2º, CP) era crime hediondo e deixou de ser; e extorsão com sequestro (artigo 158, §3º., CP), seja com mera restrição à liberdade da vítima, com lesão corporal ou morte, ressalvando o dissenso doutrinário acima mencionado, não era crime hediondo e passou a ser.
5-O FURTO COMO CRIME HEDIONDO
Pela primeira vez uma modalidade de furto é prevista como crime hediondo. Trata-se do furto qualificado pelo emprego de explosivo previsto no artigo 155, §4º–A, CP (artigo 1º., inciso IX, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 13.964/19).
Essa previsão torna-se inexplicável diante da omissão havida em crime patrimonial violento como a extorsão, conforme acima exposto.
Entretanto, foi a opção legislativa. E é preciso notar que apenas a figura do furto com emprego de explosivo (artigo 155, §4º.–A, CP) é erigida a crime hediondo, não o furto que tem por objeto material explosivo (artigo 155, §7º., CP).
E aqui se encontra outra anomalia inaceitável promovida pela suposta “Lei Anticrime”. O furto com emprego de explosivo é considerado crime hediondo. Já o roubo com emprego de explosivo (artigo 157, §2º.–A, II, CP) não é considerado como crime hediondo! Nem é preciso explicar como a proporcionalidade, razoabilidade e até a racionalidade legal foram aviltadas por esse tratamento absurdo.
Obviamente a qualificação hedionda não pode retroagir a casos anteriores à vigência da Lei 13.964/19, pois que se trata de novatio legis in pejus.
6-A AMPLIAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 1º. DA LEI 8.072/90
A Lei 13.964/19 altera e amplia o rol de crimes hediondos previstos no Parágrafo Único, do artigo 1º., da Lei 8.072/90.
Mantém intacta a previsão do Genocídio (artigos 1º., 2º. e 3º. da Lei 2.889/56) como modalidade de crime hediondo.
Também mantém previsão do crime previsto no artigo 16, da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) como hediondo.
Neste ponto, perdeu, o legislador, a oportunidade de esclarecer se está se referindo somente ao caput do artigo 16, do Estatuto do Desarmamento ou também às figuras equiparadas do seu antigo parágrafo único, hoje §1º., o que tem, desde a sua primeira previsão pela Lei 13.497/17, gerado grande polêmica. [6]
Para melhor compreender as complicações promovidas pela novel legislação em relação a essa infração, é oportuno observar a estrutura do crime previsto no artigo 16, do Estatuto do Desarmamento.
Em sua redação original, o Estatuto cunhou esse crime estruturando no caput, dentre outras condutas, a de possuir ou portar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, ao passo que no parágrafo único algumas condutas semelhantes, porém nem sempre tendo como objeto material arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito (como é o caso do inciso IV, que tratava de qualquer arma de fogo (de uso permitido, proibido ou restrito), quando ostentar numeração suprimida, adulterada ou raspada). Para tanto, valeu-se da expressão “nas mesmas penas incorre”, para dar, às condutas previstas no parágrafo, o mesmo tratamento dado aquelas previstas na cabeça do artigo.
Nenhum deles era hediondo desde 2003.
Em 2017, o legislador resolveu conduzir o crime de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16, da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003”. Foi assim que o legislador conduziu esse delito ao status de hediondo.
Agora, em 2019, ele modificou o Estatuto do Desarmamento para:
- Excluir do caput, do artigo 16, arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido (O caput passou a tratar apenas de armas e acessórios de uso restrito)
- Dividir o então parágrafo único em dois parágrafos, ficando o primeiro com a mesma redação e o segundo para tratar das mesmas condutas previstas no caput e no parágrafo primeiro, agora como uma forma qualificada se o objeto material for arma de fogo (não tratou de acessórios nem munições) de uso proibido.
Modificou, ainda, a Lei dos Crimes Hediondos, para prever com tal o crime de “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no artigo 16, da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003”.
Feitas essas observações prévias, começam as questões controvertidas em torno do “pacote anticrime”.
Entendemos que a reiteração da redação fazendo referência somente ao artigo 16 sem menção do seu atual §1º. e incisos aparenta reforçar a tese de que somente será considerada como hedionda a figura do caput e não as equiparadas. Quisesse de outra forma, o legislador poderia ter constado agora expressamente do texto o §1º. e incisos, mesmo porque todos são cientes da polêmica surgida.
Entretanto, ao alterar a redação do artigo 16, da Lei 10.826/03, substituindo o antigo parágrafo único e incisos por um §1º. e incisos, bem como criando um novo §2º., para tratar da qualificadora para armas de uso proibido, outra tonalidade é atribuída à questão.
Acontece que, como se disse, o legislador se referiu no texto do novo artigo 1º., parágrafo único, inciso, II, da Lei 8.072/90, como sendo hediondo o porte e a posse ilegal de armas de uso proibido. Então a referência não foi ao caput e sim ao artigo 16, §2º., do Estatuto do Desarmamento, embora, erroneamente, haja referência somente ao artigo 16.
Assim sendo, parece mais correto entender que hedionda será a conduta prevista no artigo 16, §2º., e também aquelas equiparadas do §1º., desde que envolvam armas de fogo de uso proibido. Ao reverso do que se poderia pensar inicialmente, é a conduta do caput, do artigo 16, do Estatuto, que se refere a armas de uso restrito, que não é considerada como hedionda.
É incrível como o legislador é capaz de virar e revirar o ordenamento jurídico e manter as mesmas polêmicas e falhas, por vezes apenas as invertendo.
Como já se expôs acima, na redação original que tornou o artigo 16 do Estatuto do desarmamento como crime hediondo (Lei 13.497/17), fez o legislador menção às armas de uso restrito e se olvidou das de uso proibido, gerando discussão acerca da questão de se somente seriam hediondos os casos envolvendo armas de uso restrito e não de uso proibido. Tomou-se posição pela abrangência tanto das de uso restrito como de uso proibido na época, mesmo porque seria absurdo considerar as de uso meramente restrito como situações de hediondez e assim não considerar as mais gravosas, de uso proibido. [7] Alinha-se a essa questão da proporcionalidade um método de interpretação da norma que é a interpretação extensiva, para declarar que o legislador acabou por dizer menos do que desejava (lex minus dixit quam voluit).
Mas, agora o legislador faz o inverso. Menciona as armas de fogo (e só as armas de fogo, silenciando quanto acessórios e munições) de uso proibido e olvida as de uso restrito. Parece mesmo uma brincadeira de mau gosto, uma espécie de dança das cadeiras legislativa.
Parece que a menção aos casos mais gravosos (armas proibidas) e o silêncio quanto aos menos gravosos (armas restritas) leva ao entendimento de que agora somente são hediondos a posse e o porte ilegal de armas proibidas, conforme acima já defendido.
Afastada estaria a questão da inversão da proporcionalidade que acontecia com a Lei 13.497/17, citando as armas de uso restrito e esquecendo-se das de uso proibido.
Esse entendimento ganha reforço ao perceber que a própria Lei 13.964/19 alterou a redação do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, deixando uma pena menor no “caput” para armas de uso restrito e reservando uma pena bem mais elevada (figura qualificada) para os casos de armas de uso proibido no artigo 16, §2º., do mesmo diploma.
Não obstante, poderá surgir quem entenda que certamente a mens legis foi a de manter tudo como dantes, não de retirar a hediondez relativa às armas de uso restrito. Ademais, há que observar que embora passe a Lei 8.072/90 a mencionar em seu artigo 1º., Parágrafo Único, inciso II, apenas as armas de uso proibido, também faz menção direta ao artigo 16, da Lei 10.826/06, no bojo do qual é tipificada a conduta do porte ou da posse ilegais seja de armas de fogo de uso restrito ou de uso proibido, variando entre o caput e o §1º.. A menção a ambas as figuras está expressa no corpo do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, considerando o caput e o §2º. Ora, se é esse crime previsto no artigo 16 o considerado como hediondo, então ele abrange armas de uso restrito e de uso proibido.
Entretanto, entendemos que essa posição não resiste a uma análise mais pormenorizada diante da nova redação dada ao Estatuto do Desarmamento em cotejo com a nova dicção da Lei dos Crimes Hediondos.
Por outro lado, também o legislador por vezes ajusta equívocos cometidos. Quando da edição da Lei 13.497/17 já se criticava o fato de que o artigo 16 do Estatuto do Desarmamento fosse erigido a crime hediondo e não o fossem os artigos 17 (comércio ilegal interno de armas de fogo) e 18 (tráfico internacional de armas de fogo). Havia ali clara violação da proporcionalidade. [8]
Em boa hora foram os artigos 17 e 18 da Lei 10.826/03 erigidos a crimes hediondos, regularizando essa anomalia do nosso ordenamento jurídico – penal. Trata-se, pois, de novatio legis in pejus, sem , portanto, força retroativa.
Observe-se que antes da Lei 13.497/17 haver procedido de forma desproporcional, o crime do artigo 16 do Estatuto era absorvido como crime – meio para os delitos dos artigos 17 e 18 do mesmo diploma. Com a elevação do artigo 16 a crime hediondo essa natural consunção tornou-se inviável, pois seria inconcebível que um crime hediondo fosse absorvido por um crime não hediondo. [9] Agora, também essa anomalia é solvida pela Lei 13.964/19. Sendo tanto o artigo 16 como os artigos 17 e 18 do Estatuto do Desarmamento previstos como crimes hediondos, novamente é possível a aplicação da consunção em havendo a prática do artigo 16 como crime – meio ou crime instrumental [10] para o comércio interno ilegal ou o tráfico internacional de armas de fogo.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado em relação ao delito de roubo praticado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Antes que o crime previsto no artigo 16, do Estatuto do Desarmamento fosse considerado hediondo, era plenamente defensável que o roubo com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido absorvesse o crime de perigo da legislação especial. Com a condução do artigo 16, em 2017, à categoria de crime hediondo, não seria mais desarrazoado entender pelo concurso formal de infrações, na espécie, eis que, apesar da natureza de perigo ou dano dos delitos, seria estranho que um crime não hediondo absorvesse um hediondo. Daí porque, sustentávamos a possibilidade de concurso entre as infrações, inclusive para correta aplicação dos institutos da progressão de regime e livramento condicional. Evidentemente que, com a condução do roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido à categoria de hediondo, despicienda torna-se essa discussão sendo possível se concluir novamente pela absorção do crime de perigo pelo patrimonial.
Essa conclusão talvez só não possa beneficiar eventuais agentes processados e até condenados por dois delitos, na forma do concurso de crimes, porque, para eles, como não se admite a combinação de leis penais, seria melhor a responsabilidade por um crime de roubo com o aumento previsto no §2º.–A e acréscimo decorrente da exasperação pelo crime de perigo do que crime único com a nova pena prevista no artigo 157, §2º.–B, mínima de 8 anos de reclusão.
Passa também a prever como crime hediondo, a Lei 13.964/19, o crime de organização criminosa, quando direcionada esta à prática de crimes hediondos ou equiparados. Observe-se que então não é hediondo simplesmente o crime previsto no artigo 2º. e sua combinação com o artigo 1º., § 1º., da Lei 12.850/13. Mister se faz que seja ele direcionado à prática de crimes hediondos ou equiparados (v.g. extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas etc.).
Um dos chamados crimes equiparados a hediondos é o Terrorismo, tratado na Lei 13.260/16. E no seu caso específico há que considerar uma situação diferenciada, eis que existe previsão especial de um crime de organização terrorista no artigo 3º., da Lei Antiterror: [11]
A Lei 13.260/16 cria uma subespécie de organização criminosa: a “organização terrorista”. Já há a previsão da “organização criminosa” na Lei 12.850/13, mais especificamente em seu artigo 1º, §1º, e artigo 2º. Ademais, no artigo 1º, §2º, II, da Lei 12.850/13, é afirmado que seus dispositivos se aplicam às organizações terroristas, “entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos”. Este inciso II, do artigo 1º, §2º, da Lei do Crime Organizado, foi incluído pela própria Lei 13.260/16. Desse modo, dúvida não pode haver quanto a ser a organização criminosa terrorista uma subespécie de organização criminosa, submetida aos ditames da Lei 12.850/13 em tudo aquilo que não conflitar com a Lei 13.260/16. Ou seja, na lacuna da Lei Antiterror, aplica-se, no que couber, a Lei do Crime Organizado. Há um comando de integração entre os diplomas (inteligência dos artigos 16 e 19 da Lei 13.260/16 c/c artigo 1º., §2º., II, da Lei 12.850/13 – nova redação).
E efetivamente o artigo 3º, da Lei 13.260/16, é lacunoso quanto à definição legal do que venha a ser uma “organização terrorista”. A verdade é que o termo é apenas mencionado no dispositivo legal, sem qualquer especificidade. Ora, então para buscar os requisitos de reconhecimento de uma organização criminosa terrorista é preciso abeberar-se na Lei 12.850/13, mais especificamente em seu artigo 1º, §1º, de maneira que para que um grupo possa ser considerado como uma “organização terrorista” deverá satisfazer os seguintes requisitos:
a) Associação de quatro ou mais pessoas (crime plurissubjetivo ou de concurso necessário), exigindo um número mínimo de quatro integrantes, sem o que pode até haver prática de crime de terrorismo, mas não em organização terrorista, senão em mero concurso de agentes ou, no máximo uma associação criminosa;
b) Organização estruturada com divisão de tarefas entre seus componentes;
Observe-se que, a partir daqui, diverge a organização terrorista pelo Princípio da Especialidade da organização criminosa em geral. Na organização terrorista a finalidade (dolo específico do tipo) é o de cometer atos de terrorismo definidos na Lei 13.260/16 e não a prática de outras infrações penais para obtenção de vantagem de qualquer natureza. Também não é necessário que os atos de terrorismo tenham caráter transnacional, pois que o terrorismo pode ser interno ou externo.
Não parece proceder o entendimento de que a organização terrorista poderia ser caracterizada independentemente dos requisitos supramencionados, previstos na Lei 12.850/13, constituindo a Lei 13.260/16 um subsistema independente em termos de organização criminosa. Isso porque a própria Lei 13.260/16 promove clara e evidentemente a sua necessária integração com a Lei 12.850/13, conforme acima demonstrado. Na realidade a infração penal prevista no artigo 3º, da Lei Antiterror, é um chamado “crime remetido”,[12] pois para sua integração é preciso o complemento dos requisitos do artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/13, para o qual é remetido o intérprete por força do artigo 1º, §2º, II, da Lei 12.850/13 c/c artigo 19 da própria Lei 13.260/16.
Nessa toada não parece restar dúvida alguma de que, nos estritos termos do artigo 1º., Parágrafo Único, V, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 13.964/19, o crime “Organização Terrorista” (artigo 3º., da Lei 13.260/16) é hediondo. Sem a menor dúvida, trata-se de uma “organização criminosa” direcionada à prática de crime equiparado a hediondo, qual seja, o terrorismo. Portanto, inegável, diante da conformação legislativa, sua característica hedionda.
Também é crime hediondo a “associação para a prática de genocídio”, prevista no artigo 2º., da Lei 2.889/56, mas não por força inciso V, do artigo 1º., Parágrafo Único, da Lei 8.072/90, e sim por determinação expressa do mesmo artigo e Parágrafo Único, mas em seu inciso I. Acaso não se trate de mera “associação criminosa”, mas de “organização criminosa” para a prática de genocídio, aí sim virá a incidir o inciso V do mesmo dispositivo.
Doutra banda a mera “Associação para o Tráfico de Drogas”, prevista no artigo 35, da Lei 11.343/06 não é crime hediondo.
Somente haverá crime hediondo se for caracterizada “organização criminosa” para o tráfico de drogas. O mesmo se diga da simples associação criminosa para a prática de crimes hediondos, de acordo com o artigo 8º., da Lei 8.072/90 c/c artigo 288, CP. Não haverá hediondez na “associação”, mas tão somente na “organização criminosa”. É claro que se, para além da associação, vierem as pessoas a praticarem efetivamente crimes de tráfico ou outros hediondos, haverá a aplicação da Lei 8.072/90, mas tão somente com relação a tais crimes perpetrados, não com relação à mera associação como crime independente.
A nova redação dada ao Parágrafo Único do artigo 1º., da Lei 8.072/90 constitui “continuidade normativo – típica” em relação à hediondez do genocídio e do crime do artigo 16, do Estatuto do Desarmamento, podendo, portando retroagir a casos pretéritos. Já com relação aos casos de atribuição de hediondez aos crimes de comércio ilegal de armas de fogo, tráfico internacional de armas de fogo e organização criminosa voltada para a prática de crimes hediondos e equiparados, caracteriza-se novatio legis in pejus, com proibição de retroatividade maléfica a casos ocorridos antes da vigência da Lei 13.964/19. Também é de observar que em considerando que o artigo 16, “caput”, do Estatuto do Desarmamento, tratando de armas de uso restrito, deixa de ser hediondo, haverá, neste ponto, novatio legis in mellius, com força retroativa benéfica.