7-A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
Os crimes hediondos e equiparados, na redação original da Lei 8.072/90, já tiveram regime “integral” fechado, ou seja, não havia progressão de regime.
Acontece que tal sistema foi considerado inconstitucional por violação da individualização da pena, mais especificamente em sua fase executória, conforme evolução jurisprudencial (STF, HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2006, DJ de 1º.09.2006).
Daí surge a Lei 11.464/07, alterando o regime de pena por crimes hediondos e equiparados para “inicialmente” fechado, com direito à progressão ao regime menos gravoso, mediante o cumprimento de ao menos 2/5 da pena para primários e de 3/5 da pena para reincidentes. Essa lei supra citada deu nova redação ao artigo 2º. e §§1º. e 2º., da Lei 8.072/90.
A partir da decisão acima mencionada e da Lei 11.464/07, muito se discutiu, até a Edição da Súmula Vinculante 26, se a lei acima mencionada poderia ou não ser aplicada aos autores de crimes hediondos ou equiparados antes de sua entrada em vigor, tendo prevalecido o entendimento de sua irretroatividade.
No seguimento, vem a Lei 13.769/18 e altera a parte final do artigo 2º., §2º., da Lei dos Crimes Hediondos, para permitir uma progressão de regime especial com o cumprimento de apenas 1/8 da pena, mesmo em casos de crimes hediondos ou equiparados, desde que preenchidos os requisitos cumulativos previstos no artigo 112, §3º., da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84). O benefício se volta para presas (mulheres) gestantes ou mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, desde que o crime não seja marcado por violência ou grave ameaça, não tenha sido cometido contra o filho ou dependente e a detenta seja primária e de bons antecedentes, bem como com bom comportamento carcerário, não integrando, ainda, organização criminosa.
Todas essas regras legais, porém, são revogadas expressamente pela Lei 13.964/19, quando seu artigo 19 anuncia a revogação total do §2º., do artigo 2º., da Lei 8.072/90, pois era ali que essas normativas de progressão de regime estavam perfiladas.
Portanto, o regime de progressão de 2/5 e 3/5 para crimes hediondos e equiparados não existe mais.
O regime de progressão de 1/8 para crimes hediondos voltado para mulheres em certas condições e obedecidos certos requisitos, conforme artigo 112, §3º., LEP, gerará controvérsias.
Este último regime prossegue válido sem qualquer dúvida, mas somente para crimes comuns (não hediondos ou equiparados [13]) porque a Lei 13.964/19 não revogou especificamente o §3º., do artigo 112, da LEP, somente revogou o §2º., do artigo 2º., da Lei dos Crimes Hediondos que permitia a extensão dessa benesse mesmo a crimes hediondos ou equiparados.
Nesse passo, surgirá o entendimento de que com a revogação do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que permitia essa extensão, esta não será mais possível.
Com efeito, assim estava redigido o texto legal que permitia a extensão dessa benéfica forma de progressão para mulheres: “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§3° e 4° do art. 112, da Lei n° 7.210, de 11 de julgo de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
Nessa ordem de ideias, se o legislador revogou a norma que permitia a extensão, ela não mais seria possível de ser aplicada às condenadas por crime hediondo.
Por outro lado, verifica-se que a Lei 13.964/19, ao revogar o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que regulava especialmente a progressão de regime, passou toda a normatização desse tema para a Lei de Execuções Penais, em seu artigo 112, parágrafos e incisos.
Com essa ideia em mente, certamente também surgirá o entendimento de que a progressão dar-se-á de acordo com as normas do artigo 112, incisos I a VII, LEP, bem como seu §3º., que remanesceu intacto e no bojo do qual não há impedimento de aplicação a casos de crimes hediondos ou equiparados. Assim sendo, há que considerar que satisfeitos pela mulher os requisitos que a LEP exige, terá ela o direito público subjetivo ao regime progressivo ali expresso de forma mais benéfica, independentemente da natureza do crime.
Na mesma esteira, a natureza do crime é objeto de tratamento nos diversos incisos do artigo 112, caput, LEP, o que não se repete no sistema do artigo 112, §3º., LEP. Não havendo vedação legal, o correto será, então, a concessão do benefício como vinha ocorrendo. Dessa forma, a revogação do §2º., do artigo 2º., da Lei 8.072/90 não ocasiona efeito algum no tratamento especial dado às mulheres nas condições e mediante os requisitos legais do artigo 112, §3º., da Lei 7.210/84.
Inicialmente, tendíamos para o fim do benefício para as mulheres devido à revogação expressa da norma de extensão. Essa conclusão não somente parece mais justa e adequada aos anseios sociais, como também evita a instrumentalização de mulheres para a prática de infrações graves como o tráfico de drogas.
Mas, analisando melhor a questão e observando que o tratamento foi transferido in totum para a Lei de Execuções Penais pela Lei Anticrime, sem nenhuma vedação de aplicação do §3º., do artigo 112, LEP aos crimes hediondos ou equiparados, bem como sem sua revogação tácita ou expressa, há que reconhecer que a melhor interpretação é a de que nada se altera para a mulher que satisfaça os requisitos legais.
A aplicação deste benefício, todavia, encontra limites na espécie da infração praticada eis que vedado a crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa ou se a mulher integrar organização criminosa. Daí se conclui que, a princípio, ele só poderia ser aplicado aos crimes de epidemia com resultado morte, falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, comércio ilegal de armas de fogo, tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição e tráfico de drogas, para aqueles que entenderem que este crime não importa em violência contra a sociedade, como já se sustentou para permitir a medida socioeducativa de internação.
No mais, a progressão de regime, seja para crimes hediondos e equiparados, seja para crimes comuns, se regula, doravante, pelo artigo 112, I a VIII, da LEP, conforme abaixo se descreve:
a) Para os crimes comuns cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, a progressão se dá com o cumprimento de 16% da pena se o autor for primário e de 20% da pena se o autor for reincidente. A reincidência nesses casos é genérica (artigo 112, incisos I e II, LEP). Observe-se que para os primários neste tópico, a Lei 13.964/19 constitui novatio legis in mellius, já que antes o exigido seria o cumprimento de 1/6 da pena, o que resultaria em pouco mais do que 16%. Já para os reincidentes, anteriormente o requisito objetivo era também de cumprimento de 1/6, de modo que o patamar atual de 20% é novatio legis in pejus. Em conclusão, o inciso I do artigo 112 da LEP retroage e o inciso II não pode retroagir.
b) Para os crimes comuns cometidos com violência ou grave ameaça, a progressão se dá com o cumprimento de 25% da pena se o agente for primário e de 30% da pena se o agente for reincidente específico em crime marcado pela violência ou grave ameaça (artigo 112, incisos III e IV, LEP). Aqui o legislador deixou uma lacuna porque não tratou expressamente do caso do indivíduo reincidente não específico em crime violento ou marcado pela grave ameaça. Por exemplo, um sujeito que comete um crime violento, mas sua condenação anterior não é por crime violento. Não há previsão para o caso. A única solução é entender que esse reincidente genérico irá obter a progressão nos termos do artigo 112, III, LEP, cumprindo apenas 25% da pena, já que a parcela de 30% só tem base legal para aplicação em caso de reincidência específica em crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa (inteligência do artigo 112, IV, LEP). Em todos esses casos, a LEP não fazia distinção do quantum para progressão, que era de 1/6. Portanto, são claramente casos de novatio legis in pejus sem força retroativa.
c) Nos casos de crimes hediondos ou equiparados, se o agente for primário, a progressão se dará mediante o cumprimento de 40% da pena (artigo 112, V, LEP). Antes disso a progressão se daria mediante o cumprimento de 2/5 da pena, o que equivale a exatamente os mesmos 40% agora previstos. Dessa forma a regra atual pode retroagir, pois que se trata de simples “continuidade normativo típica”.
d) Nos casos de crimes hediondos ou equiparados, ocorrendo resultado morte e sendo o agente primário, a progressão somente se dará mediante o cumprimento de 50% da pena (artigo 112, inciso VI, alínea “a”, LEP). Embora a Lei 13.964/19 não tenha alterado as regras do Livramento Condicional para crimes hediondos ou equiparados no artigo 83, CP, prosseguindo a exigência de cumprimento de 2/3 da pena e não reincidência específica em crimes da mesma espécie, prevê no dispositivo em estudo a vedação do Livramento Condicional para esses casos de crimes hediondos e equiparados com resultado morte. A nova norma é, portanto, novatio legis in pejus, pois aumenta o requisito temporal de progressão e veda o Livramento Condicional. Antes a progressão se daria com cumprimento de apenas 2/5 (equivalente a 40%) e não havia óbice ao Livramento condicional. Desse modo, o novo sistema não pode retroagir a casos pretéritos.
e) Também deverá cumprir 50% da pena para poder progredir aquele que exercer comando individual ou coletivo de organização criminosa estruturada para a prática de crimes hediondos ou equiparados. Não se entende por que não há nesse caso vedação do Livramento Condicional. De qualquer forma, sendo atualmente considerado como crime hediondo o crime de organização criminosa voltada para a prática de crimes hediondos ou equiparados, conforme já visto neste texto (artigo 1º., Parágrafo Único, V, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 13.964/19), a normatização atual constitui novatio legis in pejus pelos mesmos fundamentos acima delineados, tirante a questão da vedação do Livramento Condicional. Entendemos que, embora a alínea “b” seja silente, também será necessário, para sua aplicação e não outra mais rigorosa, que o agente seja primário, tal qual ocorre na dicção expressa da alínea “a”. Ademais, há que perceber que somente terá a progressão mais rigorosa da alínea “b” do inciso VI, aquele que exercer liderança da organização. Não será todo participante ou componente de organização criminosa voltada para a prática de crimes hediondos que irá ser submetido a essa exigência maior para progressão. O componente ou participante de organização dessa espécie, que não seja responsável pela liderança ou comando, sendo primário, irá progredir normalmente com o cumprimento de somente 40% da pena, nos termos do artigo 112, inciso V, LEP.
f) No artigo 112, inciso VI, alínea “c”, LEP, também é prevista a necessidade de cumprimento de 50% da pena para os condenados pela prática do crime de constituição de milícia privada (artigo 288 – A, CP). Esse crime não é previsto como hediondo pela Lei 8.072/90, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 13.964/19. O nomen juris do crime (“Constituição de Milícia Privada”), pode dar uma falsa impressão de que somente trata das milícias privadas, deixando lacuna quanto aos grupos de extermínio. Mas isso é apenas impressão. O tipo penal, em seu preceito primário, é redigido de forma bastante ampla, se referindo a quaisquer organizações paramilitares, milícias privadas, grupos ou esquadrões. Ademais, no próprio artigo 1º., da Lei 12.720/12, criadora do tipo penal em destaque, é explicitado que ela se refere “a crimes praticados por grupos de extermínio ou milícias privadas”. [14] Dessa forma o cumprimento de 50% da pena valerá tanto para aqueles que formem milícias privadas, grupos de extermínio, organizações paramilitares ou esquadrões clandestinos. Novamente se tem um caso de novatio legis in pejus. Antes da alteração pela Lei 13.964/19, a progressão poderia ocorrer com cumprimento de apenas 1/6 da pena, agora exige-se 50%. Não há possibilidade de retroatividade.
g) Se o indivíduo for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, para progredir de regime precisará cumprir ao menos 60% da pena (artigo 112, VII, LEP). Pode-se dizer que nesta situação houve continuidade normativo – típica, pois o reincidente sempre tinha de cumprir ao menos 3/5 da pena para progredir, mesmo antes da alteração da Lei 13.964/19, o que equivale a 60 %. Dessa forma, não há problemas com a retroatividade, pois que esta não é benéfica, mas também não é maléfica. Também nada se altera quanto ao Livramento Condicional, o qual já era vedado e continua sendo, por força do disposto no artigo 83, V, CP, tendo em vista tratar-se de reincidente em crimes hediondos ou equiparados. Nesse passo a Lei 13.964/19 não trouxe qualquer novidade ou alteração. Uma lacuna, porém, surge: o que fazer se o indivíduo é condenado por crime hediondo ou equiparado e é reincidente, porém não em crime dessa natureza? Por exemplo, um sujeito é condenado por estupro, sendo reincidente, mas por causa de uma condenação anterior por furto simples. Essa situação não foi prevista pela lei e então a única solução é a aplicação da norma referente aos condenados por crimes hediondos, de acordo com o artigo 112, V, LEP, sendo o patamar de cumprimento exigido de 40%. Embora nesse inciso mencionado se trate originalmente de agente primário, o reincidente não específico terá de ser ali enquadrado na impossibilidade de impor-lhe o tratamento mais gravoso que só é permitido ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Nesse conflito, deve prevalecer a norma que melhor se adequa e que é mais benéfica para o infrator. Como antes, a progressão com 3/5 (equivalente a 60%) era aplicável tanto para reincidentes específicos, como para genéricos, no que tange aos genéricos, a Lei 13.964/19 criou novatio legis in mellius, já que agora a progressão se dará com somente 40% da pena. Dessa maneira, há que retroagir a nova regulamentação para os casos ocorridos antes da vigência da Lei Anticrime. Aqui reside, talvez, um dos grandes lapsos do novo sistema, pois, na esteira de aumentar o rigor com autores de crimes hediondos, acabou beneficiando em grande escala não somente um condenado por crime hediondo mas um reincidente que comete crime hediondo!
h) Finalmente, prevê o artigo 112, VIII, LEP a necessidade do cumprimento de 70% da pena para progressão em caso de reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte. A mesma questão do tópico antecedente se apresentará se o autor for condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e for reincidente genérico, sendo o crime gerador da reincidência não hediondo. Porém, o patamar será agora aquele de 50%, conforme artigo 112, VI, “a”, LEP, devido à falta de previsão expressa do caso. Por outro lado, se o indivíduo for condenado por crime hediondo ou equiparado com morte e for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, mas este que gera reincidência não for marcado pela morte, a progressão se dará com 60% da pena, nos termos do artigo 112, VII, LEP, isso porque o artigo 112, VIII se aplica somente aos reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com morte. Para os reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, a Lei 13.964/19 criou um sistema mais rigoroso, já que antes seria necessário o cumprimento de apenas 3/5 da pena (equivalente a 60%) e agora se exige 70%, de modo que não poderá haver retroatividade. Configura-se, sem dúvida, novatio legis in pejus. O inciso VIII, do artigo 112, LEP veda expressamente em sua parte final o Livramento Condicional, mas essa disposição é redundante e supérflua, pois que tal já resultaria do que já vem disposto há tempos no artigo 83, V, CP, que impede o Livramento para aqueles que são reincidentes específicos em crimes hediondos em geral, independentemente até mesmo da presença do resultado morte. Portanto, quanto a essa vedação do Livramento Condicional, ocorre tão somente “continuidade normativo típica”, podendo retroagir normalmente. Na verdade, sequer haverá necessidade de retroação, mas a simples aplicação natural do disposto no artigo 83, V, CP.
