A figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado no ordenamento jurídico brasileiro e sua classificação como crime hediondo - Jus.com.br

1 INTRODUÇÃO Os crimes hediondos estão previstos no Direito Penal Brasileiro, por tipificação legal, como Lei dos Crimes Hediondos, nº 8/072, de 25 de julho de 1990. Tais crimes, estãoprevistos no art. 1º da mesma, a quais dispõem em oito incisos, as condutas pela qual serão classificadas enquanto tal crime. O homicídio privilegiado-qualificado, no entanto, com a formulação da Lei dos Crimes Hediondos, ocasionou diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, acerca de ser correto ou não a inclusão deste enquanto um crime de caráter hediondo. Isto pois, muito se discute sobre a sua figura híbrida, que legalmente, não existe enquanto uma figura típica de homicídio, sendo apenas disposto no art.121, um homicídio simples, qualificado, privilegiado e culposo, não havendo a combinação de um crime privilegiado-qualificado. Diante disto, é significativo que os crimes a quais sejam considerados enquanto crimes hediondos, devam ser analisados de forma considerável, como no caso dos crimes de homicídio privilegiado-qualificado, sendo ainda mais notório, devido às divergências que rodeiam a inclusão deste enquanto sua classificação à Lei de Crimes Hediondos. Ademais, se torna necessário, abordar como são definidos tais crimes, e por quais motivos os mesmos são classificados e reconhecidos sob a figura de um crime hediondo. Assim sendo, o mediante trabalho objetiva abordar, primeiramente, sobreo crime de homicídio, suas características e modalidades, para poder demonstrar de maneira mais detalhado o crime de homicídio qualificado-privilegiado, trazendo à tona o seu significado enquanto uma figura híbrida, as suas características, as situações em que ele pode vir a ser admitido ou não, bem como o porquê de sua aceitação pela doutrina e pela jurisprudência, explicando as tendências dos Tribunais brasileiros quanto à aceitação dessa modalidade criminosa, assim como a demonstração dos argumentos doutrinários, tanto aqueles que são favoráveis, quanto aqueles que são contrários à possibilidade de existência do crime de homicídio qualificado-privilegiado, reunindo considerações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da possibilidade deste crime se tratar, ou não, de um crime hediondo. 2O CRIME HEDIONDO E SUAS CARACTERÍSTICAS O crime de homicídio está previsto no Código Penal Brasileiro no artigo 121, que visa a proteção da vida extra-uterina. Ainda mais, esse aspecto está disposto na Carta Magna, precisamente no artigo 5º caput, o qual assegura que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer caráter, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida[...]”(BRASIL, 2008). Dessa forma, torna-se pertinente abordamos as características do homicídio, que conforme o penalista Hungria (1978, p. 25), pode ser descrito como: [...] o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante naorografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüênciaviolenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica àseras primeiras, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com ouso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação dosenso moral médio da humanidade civilizada. Nesse sentindo, o crime de homicídio é considerado um crime doloso contra a vida do indivíduo, posto que, suas características são de caráter violento que põem em risco o direito à vida do sujeito na sociedade. Vale-se ressaltar que o crime de homicídio recebe da doutrina, diversos tipos de classificação. Desse modo, o homicídio pode sersimples (tutela apenas um bem jurídico que é a vida); comum (sua prática pode ser efetivada por qualquer indivíduo em contraposição com ospróprios, que só podem ser praticados por certas pessoas); instantâneo (porque umavez consumado, está encerrado – sua consumação não se prolonga no tempo); material (porque há necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, em que se consuma com a morte da vítima ou a sua tentativa); de dano (porque só seconsuma com a efetiva lesão do bem jurídico visado – no caso, a vida); e de açãolivre, pois pode ser praticado por qualquer meio, comissivo ou omissivo(MIRABETE,2000). Para fins posteriores, faz-se necessário abordar sobre a causa do crime de homicídio, que conforme afirma Gonçalves (2015,p.313), o nosso Código Penal Brasileiro desde sua versão original adotou a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sinequa non – essa teoria diz que todos os antecedentes do resultado, ainda que sobre ele tenham exercido mínima influencia, serão atribuídos como sua “causa”. Ou seja, atribui-se relevância causal a todos os precedentes do resultado. Frente a isto, o penalista Damásio (1997, p. 23) corrobora ao dizer que: [...] o movimento de um automóvel, são considerados a máquina, ocombustível etc., que influem no movimento. Com a exclusão de qualquerdeles, o movimento se torna impossível. Em relação ao resultado, ocorre omesmo fenômeno: causa é toda condição do resultado, e todos oselementos antecedentes têm o mesmo valor. Para se saber se uma ação écausa do resultado, basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se comsua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer, é causa. É o denominadoprocedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual a mentehumana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que,suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno. Suponha-se que A tenha matado B. A conduta típica possui umasérie de fatos antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes:1.º) produção do revólver pela indústria; 2.º) aquisição da arma pelocomerciante; 3.º compra de revólver pelo sujeito; 4.º)refeição tomada pelohomicida; 5.º) emboscada; 6.º) disparo de projéteis; 7.º resultado morteDentro dessa cadeia, excluindo-se os fatos sob ns. 1.º a 3.º, 5.º a 6.º, oresultado não teria ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se ofato n.º 4 (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeiçãotomada pelo sujeito não é considerada causa. No caso, o dado entendimento abordado por Dámasio de Jesus(1997) é de que é de suma importância observar todos os acontecimentos anteriores ao crime de homicídio, uma vez que estes são necessários para a caracterização do crime de homicídio.Somando-se a isso,vale ressaltar as ideias do autor Mirabete(2000, p. 644) ao elucidar sobre os meios que o agente homicida utiliza para cometer o homicídio, a saber: Os meios para a prática do crime podem ser físicos, químicos, patogênicos ou até morais, como a provocação de susto para matar, ou a condução de um cego para o abismo. Pode ser praticado por ação ou omissão, ocorrendo o ilícito pela inatividade do agente que tinha o dever de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2.º do CP). Evidentemente, como em qualquer crime, não se dispensa o nexo causal entre a conduta e a morte do ofendido, sempre com fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes referida no art. 13. Dessa forma, compreende-se que o crime de homicídio pode ser praticado sob as maisdiversas circunstâncias, contudo há circunstâncias que o tornam mais gravoso, como é o caso das qualificadoras, que aumentam o quantum das penas a serem aplicadas. Ademais, há circunstâncias que o tornam, de certa forma, menos reprovável socialmente,que nesse caso trata-se das privilegiadoras, o que atenua a quantidade de penas(MONTEIRO,2008,p.29). 2.1 Modalidades do homicídio Pelo disposto no Código Penal, o homicídio se distingue em quatro(4) modalidades, sendo elas: o homicídio simples, privilegiado, qualificado e culposo. Respectivamente, o homicídio simples é aquele previsto no caput do art. 121, do Código Penal, que define os preceitos básicos e componentes essenciais deste crime. Após este, o legislador começa a especificar o crime, elencando em seu §1º o crime de homicídio privilegiado, no qual o legislador determina uma menor reprovação moral do agente. Em seguida, no §2º tem-se o homicídio qualificado, em que há um maior grau de criminalidade da conduta do agente devido a determinadas circunstancias agravantes. E por fim, o legislador aborda em seu §3º, o homicídio culposo, que constitui-se no crime pelo agente que agiu de forma culposa, ou seja, por negligência, imperícia ou imprudência(CAPEZ, 2004). Observa-se que a figura do homicídio privilegiado-qualificado não está disposto no artigo referente ao crime de homicídio. Isto pois, muito se questiona sobre a sua real existência no ordenamento jurídico. Tal crime, no caso, ocasiona um dos grandes embates na doutrina e jurisprudência brasileira. Quanto a modalidade do crime de homicídio privilegiado-qualificado, os questionamentos recaem ainda sobre a classificação deste enquanto um crime hediondo. Mas, para que se possa debater sobre isto, deve-se analisar primeiramente a existência do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro. Para aqueles que acreditam na sua existência, que seria a doutrina, com raras exceções, e a jurisprudência, de forma quase pacificada, o entendimento é de que deve haver as qualificadoras de natureza objetiva (MONTEIRO, 2008), sendo que, no referente às qualificadoras, estas podem ser de cunho subjetivo e objetivo. A primeira é de motivo torpe e fútil. Já a segunda se referem ao modo e meios de execução, sendo elas: meios insidiosos, cruéis e catastróficos (que causem perigo comum) e as praticadas pelos modos de dissimulação, traição e a tocaia. 3 A FIGURA HÍBRIDA DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO A figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado dentro do ordenamento jurídico brasileiro é descrita pelo jurista Guilherme Nuccci (2007, p.548) como sendo: Admitida pela doutrina e pela jurisprudência, configurasituação anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu.Aliás, não se trata unicamente de dizer que a mencionada Lei 8.072/90apenas qualificou como hediondo um delito já existente (homicídioqualificado), sem qualquer nova tipificação. Sem dúvida que não houvea criação de um tipo penal novo, embora as conseqüências da novelqualificação invadam, nitidamente, a seara da incriminação, cortandobenefícios variados (obrigação de cumprir a pena inicialmente no regimefechado, perda do direito à liberdade provisória, com fiança, ampliação do prazo para obtenção de livramento condicional etc.), devendo respeitar o princípio da legalidade “não há crime sem lei anterior que o defina”. Em virtude disto, compreende-se que a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado dentro do ordenamento jurídico brasileiro como crime hediondoé motivo de divergência, tanto nadoutrina, quanto na jurisprudência, uma vez que há opiniões distintas quanto àcompatibilidade ou não de circunstâncias que qualificam e privilegiam o mesmocrime de homicídio(MONTEIRO,2008,p.30). Faz-se necessário compreender,primeiramente, que o homicídio privilegiado e qualificado está ligado à mensuração da pena. Enquantono homicídio privilegiado, somam-seao tipo circunstâncias que fazem reduzir a reprovabilidade social do crime, atenuando a sua pena, no homicídio qualificado, adiciona-se circunstâncias quesomam esta reprovabilidade, o que enseja o seu aumento de pena(MONTEIRO,2008,p.29). No caso, vai existir ocasiões em que o sujeito pratica o fato típico impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o que, teoricamente, configuraria homicídio privilegiadomasque, em tese, seria considerado um crime qualificado. Dessa forma, nesses casos, em um mesmo fato típico, antijurídico e culpável encontram-se elementos que contribuiriam tanto para a atribuição de qualificadoras ao crime, quanto circunstâncias que possibilitariam a análise do homicídio de forma menos gravosa, que seriam as circunstâncias privilegiadoras. Assim, percebe-se que é possível a concorrência de circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras em um mesmo crime de homicídio. Todavia, a doutrina não apresenta posicionamento unânime quanto à possibilidade do reconhecimento desta figura híbrida do homicídio. 4 O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDENCIA ACERCA DA INCLUSÃO DO HOMICIDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO ENQUANTO UM CRIME HEDIONDO Segundo Franco (2007, p.53) o tema de crimes hediondos foi uma novidade apresentada pela Constituição Federal de 1988, pois até então nenhuma das Constituições anteriores fizeram menção acerca de tal tema. A Constituição Federal de 1988 não trouxe uma definição do que seria crime hediondo, apenas o legislador ordinário o fizesse. Foi a partir de 1990 que o legislador deu resposta ao mandamento constitucional ao criar a lei de Crimes Hediondos 8.072/90. Somando-se a isso, Franco (2007, p.100) corrobora ao dizer que a lei de crimes Hediondos tem como objetivo elevar as penas, evitar benéficos e impor maior severidade no trato com essa espécie de delinqüência. Nesse contexto, preceitua o autor abaixo: Os crimes hediondos no Brasil são taxativos, o que implica dizer, que os crimes descritos mo artigo 1º da Lei 8.072/90, obviamente, não são exemplificativos logo não ficando a cargo do Juiz no caso concreto determinar se o crime é ou hediondo, o juiz apenas deve aplicar a lei no que tange aos crimes hediondos, quando se deparar com um dos crimes taxados pela Lei ou ainda vos casos de crimes equiparados (FRANCO, 2007, p.100) Dessa forma, o critério de classificação dos crimes hediondos é legal, uma vez que somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos. No que tange ao homicídio privilegiado-qualificado, sabe-se que para a maioria da doutrina este não é crime hediondo. Com base nas idéias do autor Monteiro (2008), o tema é polêmico por conta da formulação da Lei de Crimes Hediondos, assim como ocorreu com a abrangência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou com a existência ou não do crime de tortura. Dessa forma, entende-se que não existe a figura típica do homicídio qualificado-privilegiado. No que tange a impossibilidade de se considerar o crime de homicídio privilegiado-qualificado hediondo, assim já se posicionou a jurisprudência: HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO TENTADO – NATUREZA HEDIONDA AFASTADA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO –CABIMENTO APLICABILIDADE DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMARES SUFICIENTES À REPROVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, CONSEQÜENTES À ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E ACRÉSCIMOS LEGAIS OPERADOS EM NÍVEIS COMPATÍVEIS E EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSOS IMPROVIDOS. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo e, nos casos de condenação, o regime prisional deve ser estabelecido em consonância com o art. 33 do código penal. no silêncio da lei, a técnica de estabelecimento da pena-base preconizada por Nélson Hungria ("aplicação da pena"," in" rf, vol. 90, p. 525) e Roberto lyra ("a aplicação da pena e o novo código"," in" rf, vol. 90, p. 526) deriva da preponderância das circunstâncias judiciais, de tal forma que reconhecidas quatro circunstâncias judiciais a pena-base deve ser a média, tendendo para o máximo ou mínimo, dependendo da maior ou menor quantidade de circunstâncias judiciais reconhecidas. (APELAÇÃO CRIMINAL n.° 1.0621.03.002335-3/001, 2004, p.1). Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça se posiciona da seguinte forma: STJ - HC 43043 / MG - HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade [Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º](BRASIL, HABEAS CORPUSn.°HC 43043, 2005). Ademais, a doutrina, como é o caso do penalista Greco(2008), defendem a ideiapraticamente unânime de que o crime de homicídio privilegiadoqualificado não é hediondo, devido à suas características fundamentais. No referente à isto, o mesmo afirma que: Majoritariamente, a doutrina repele a natureza hedionda do homicídioqualificado-privilegiado, haja vista que - é o argumento - não se compatibiliza a essência do delito objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégio de natureza subjetiva. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO, 2008, p. 392). Somando-se a isso, o Código não utiliza a expressão “homicídio privilegiado” e sim, “caso de diminuição da pena”. A expressão de “privilegiado” é, pois, uma criação doutrinária e jurisprudencial. Outra hipótese é que a expressão “privilegio” vem elencado no §1ºdo artigo 121 CP, e utiliza a expressão : “o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço[...]”. Não se aceitava em princípio a concomitância do homicídio qualificado como privilegiado, porém, a doutrina com raras exceções e a jurisprudência, de forma quase pacifica, aceitama concomitância do homicídio qualificado como privilegiado desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva, pois sendo as circunstâncias legais do § 1º de natureza subjetiva, não há incompatibilidade entre ambas. Em contrapartida, o autor Monteiro (2008) em sua obra “crimes hediondos” ao elucidar sobre o tema supracitado em princípio não admite a concomitância do homicídio qualificado como privilegiado. Para ele a questão não pode ser vista apenas pelo prisma de que o intérprete deve dar preferência à tese que beneficie o réu, pois para ao autor não havendo a figura legal do homicídio privilegiado, não será a diminuição da pena que terá o condão de desqualificar o homicídio qualificado e sobretudo aplicar analogicamente o artigo 67 do Código Penal, o que forçaria a necessidade de interpretação dessa forma, concluindo que o tratamento deve ser diverso. Diante disto, constatou-se que o tema em destaque é muito debatido. Assim,percebe-se que a jurisprudência tem pacificado o entendimento de que o crime de homicídio privilegiado-qualificado é uma figura aceita, quando as qualificadoras e as privilegiadoras são compatíveis entre si, ou seja,quando as qualificadoras são objetivas, logo que as privilegiadoras são sempre subjetivas(MONTEIRO,2008,p.27). Posto isso, observamos que o homicídio , quando reconhecido pelo Tribunal do Júri como sendo praticado nas formas qualificada e privilegiada, ao mesmo tempo, não deve ser considerado hediondo e, portanto, admite a progressão de regime. 6CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo, teve como finalidade abordar sobre o crime de homicídio, elecando suas características e modalidades, bem como, demonstrar a forma que ele se apresenta no ordenamento jurídico brasileiro. Mas o objetivo principal, foi no referente ao crime de homicídio privilegiado-qualificado, uma vez que este crime gera importantes divergências doutrinárias e jurisprudenciais em relação a sua existência no âmbito jurídico, e também da inclusão deste enquanto um crime hediondo. Num primeiro contexto, apresentou-se o crime de homicídio, de maneira genérica, expondo sua características, e as espécies deste a qual estão elencadas no Código Penal, sendo que, o homicídio privilegiado-qualificado não está expressamente exposto no Código Penal como os demais tipos, sendo este, criado por jurisprudências e doutrinas. Diante das circunstâncias abordadas, explanou-se as situações em que este crime podem ou não vir a ser admitidas, expondo as posições doutrinárias, bem como as decisões jurisprudências brasileiras à cerca deste dado assunto, com os posicionamentos que são favoráveis a sua existência, e também aqueles que não consideram a existência do crime de homídicio privilegiado-qualificado. Com esta pesquisa, há o entendimento de que, apesar da inexistência da previsão legal do homicídio qualificado-privilegiado, este fato jurídico figura, de forma considerável, um forte embate nos julgamentos dos júris e tribunais brasileiros. Isso ocorre, porque o crime de homicídio caracteriza-se pela ação livre, admitindo diversas modalidades de prática. E, como se sabe, tal fato típico e antijurídico nem sempre se manifesta de uma ação racional, onde muitas das vezes são guiadas por emoções. Nesse contexto, notou-se o posicionamento dominante (mas não unânime), tanto da doutrina, quanto da jurisprudência brasileira, no sentido de que as circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras do crime de homicídio podem ser concomitantes, quando houver possibilidade fática, ou seja, quando as qualificadoras forem objetivas, já que todas as privilegiadoras são, sempre, subjetivas. Isso visto, depreendeu-se que, apesar da citada lacuna legislativa no sentido de não prever o homicídio qualificado-privilegiado, os operadores do direito não apenas aceitaram essa figura jurídica, como a estudaram e a aplicaram nos casos concretos, o que proporcionou decisões mais condizentes com o anseio da sociedade e, em conseqüência, mais justas, pelo fato de permitir a análise de cada caso concreto, bem como o aproveitamento de cada circunstância palpável do crime de homicídio na dosagem da pena, que se afirma o fato de a aceitação doutrinária e jurisprudencial do homicídio qualificado-privilegiado ser uma grande conquista da sociedade rumo à luta pela justiça. Por fim, no referente a este crime enquanto seu reconhecimento como um crime hediondo, entendeu-se que a doutrina assim como a jurisprudência são quase unanimes em não aceitar como crime hediondo esta forma híbrida do homicídio, por acreditarem que esta é incompatível com aqueles crimes previstos pela Lei de Crime Hediondos. ] REFERÊNCIAS BRASIL. Código Penal(1940). In: VadeMecum Saraiva. 8 ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2016. BRASIL. Constituição Federal(1988). In: VadeMecum Saraiva. 8 ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2016. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.°HC 43043. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, Distrito Federal,18 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 03 de set. 2016 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. v.2. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. FRANCO, Alberto Silva. Crime Hediondo.6º Ed. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GONÇALVES,Victor Eduardo Rios .Direito Penal Esquematizado: parte geral.4ed. São Paulo: Saraiva, 2015 GRECO, Rogério. Código penal comentado. Niterói, RJ: Editora Impetus, 2008. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v. 5. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 19. ed. São Paulo : Saraiva, 1997. MIRABETE, JulioFabrini. Código penal interpretado. 5. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000. MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 8 ed. rev. atual. eampl. de acordo com a Lei nº 11.464/2007. Editora – São Paulo: Saraiva, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal n.° 1.0621.03.002355-3/001(1). Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Belo Horizonte, Minas Gerais, 29 jun 2004. Disponível em: . Acesso em: 04 de set. 2016 1 INTRODUÇÃO Os crimes hediondos estão previstos no Direito Penal Brasileiro, por tipificação legal, como Lei dos Crimes Hediondos, nº 8/072, de 25 de julho de 1990. Tais crimes, estãoprevistos no art. 1º da mesma, a quais dispõem em oito incisos, as condutas pela qual serão classificadas enquanto tal crime. O homicídio privilegiado-qualificado, no entanto, com a formulação da Lei dos Crimes Hediondos, ocasionou diversas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, acerca de ser correto ou não a inclusão deste enquanto um crime de caráter hediondo. Isto pois, muito se discute sobre a sua figura híbrida, que legalmente, não existe enquanto uma figura típica de homicídio, sendo apenas disposto no art.121, um homicídio simples, qualificado, privilegiado e culposo, não havendo a combinação de um crime privilegiado-qualificado. Diante disto, é significativo que os crimes a quais sejam considerados enquanto crimes hediondos, devam ser analisados de forma considerável, como no caso dos crimes de homicídio privilegiado-qualificado, sendo ainda mais notório, devido às divergências que rodeiam a inclusão deste enquanto sua classificação à Lei de Crimes Hediondos. Ademais, se torna necessário, abordar como são definidos tais crimes, e por quais motivos os mesmos são classificados e reconhecidos sob a figura de um crime hediondo. Assim sendo, o mediante trabalho objetiva abordar, primeiramente, sobreo crime de homicídio, suas características e modalidades, para poder demonstrar de maneira mais detalhado o crime de homicídio qualificado-privilegiado, trazendo à tona o seu significado enquanto uma figura híbrida, as suas características, as situações em que ele pode vir a ser admitido ou não, bem como o porquê de sua aceitação pela doutrina e pela jurisprudência, explicando as tendências dos Tribunais brasileiros quanto à aceitação dessa modalidade criminosa, assim como a demonstração dos argumentos doutrinários, tanto aqueles que são favoráveis, quanto aqueles que são contrários à possibilidade de existência do crime de homicídio qualificado-privilegiado, reunindo considerações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da possibilidade deste crime se tratar, ou não, de um crime hediondo. 2O CRIME HEDIONDO E SUAS CARACTERÍSTICAS O crime de homicídio está previsto no Código Penal Brasileiro no artigo 121, que visa a proteção da vida extra-uterina. Ainda mais, esse aspecto está disposto na Carta Magna, precisamente no artigo 5º caput, o qual assegura que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer caráter, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida[...]”(BRASIL, 2008). Dessa forma, torna-se pertinente abordamos as características do homicídio, que conforme o penalista Hungria (1978, p. 25), pode ser descrito como: [...] o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante naorografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüênciaviolenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica àseras primeiras, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com ouso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação dosenso moral médio da humanidade civilizada. Nesse sentindo, o crime de homicídio é considerado um crime doloso contra a vida do indivíduo, posto que, suas características são de caráter violento que põem em risco o direito à vida do sujeito na sociedade. Vale-se ressaltar que o crime de homicídio recebe da doutrina, diversos tipos de classificação. Desse modo, o homicídio pode sersimples (tutela apenas um bem jurídico que é a vida); comum (sua prática pode ser efetivada por qualquer indivíduo em contraposição com ospróprios, que só podem ser praticados por certas pessoas); instantâneo (porque umavez consumado, está encerrado – sua consumação não se prolonga no tempo); material (porque há necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, em que se consuma com a morte da vítima ou a sua tentativa); de dano (porque só seconsuma com a efetiva lesão do bem jurídico visado – no caso, a vida); e de açãolivre, pois pode ser praticado por qualquer meio, comissivo ou omissivo(MIRABETE,2000). Para fins posteriores, faz-se necessário abordar sobre a causa do crime de homicídio, que conforme afirma Gonçalves (2015,p.313), o nosso Código Penal Brasileiro desde sua versão original adotou a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sinequa non – essa teoria diz que todos os antecedentes do resultado, ainda que sobre ele tenham exercido mínima influencia, serão atribuídos como sua “causa”. Ou seja, atribui-se relevância causal a todos os precedentes do resultado. Frente a isto, o penalista Damásio (1997, p. 23) corrobora ao dizer que: [...] o movimento de um automóvel, são considerados a máquina, ocombustível etc., que influem no movimento. Com a exclusão de qualquerdeles, o movimento se torna impossível. Em relação ao resultado, ocorre omesmo fenômeno: causa é toda condição do resultado, e todos oselementos antecedentes têm o mesmo valor. Para se saber se uma ação écausa do resultado, basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se comsua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer, é causa. É o denominadoprocedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual a mentehumana julga que um fenômeno é condição de outro toda vez que,suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno. Suponha-se que A tenha matado B. A conduta típica possui umasérie de fatos antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes:1.º) produção do revólver pela indústria; 2.º) aquisição da arma pelocomerciante; 3.º compra de revólver pelo sujeito; 4.º)refeição tomada pelohomicida; 5.º) emboscada; 6.º) disparo de projéteis; 7.º resultado morteDentro dessa cadeia, excluindo-se os fatos sob ns. 1.º a 3.º, 5.º a 6.º, oresultado não teria ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se ofato n.º 4 (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a refeiçãotomada pelo sujeito não é considerada causa. No caso, o dado entendimento abordado por Dámasio de Jesus(1997) é de que é de suma importância observar todos os acontecimentos anteriores ao crime de homicídio, uma vez que estes são necessários para a caracterização do crime de homicídio.Somando-se a isso,vale ressaltar as ideias do autor Mirabete(2000, p. 644) ao elucidar sobre os meios que o agente homicida utiliza para cometer o homicídio, a saber: Os meios para a prática do crime podem ser físicos, químicos, patogênicos ou até morais, como a provocação de susto para matar, ou a condução de um cego para o abismo. Pode ser praticado por ação ou omissão, ocorrendo o ilícito pela inatividade do agente que tinha o dever de agir para evitar o resultado (art. 13, § 2.º do CP). Evidentemente, como em qualquer crime, não se dispensa o nexo causal entre a conduta e a morte do ofendido, sempre com fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes referida no art. 13. Dessa forma, compreende-se que o crime de homicídio pode ser praticado sob as maisdiversas circunstâncias, contudo há circunstâncias que o tornam mais gravoso, como é o caso das qualificadoras, que aumentam o quantum das penas a serem aplicadas. Ademais, há circunstâncias que o tornam, de certa forma, menos reprovável socialmente,que nesse caso trata-se das privilegiadoras, o que atenua a quantidade de penas(MONTEIRO,2008,p.29). 2.1 Modalidades do homicídio Pelo disposto no Código Penal, o homicídio se distingue em quatro(4) modalidades, sendo elas: o homicídio simples, privilegiado, qualificado e culposo. Respectivamente, o homicídio simples é aquele previsto no caput do art. 121, do Código Penal, que define os preceitos básicos e componentes essenciais deste crime. Após este, o legislador começa a especificar o crime, elencando em seu §1º o crime de homicídio privilegiado, no qual o legislador determina uma menor reprovação moral do agente. Em seguida, no §2º tem-se o homicídio qualificado, em que há um maior grau de criminalidade da conduta do agente devido a determinadas circunstancias agravantes. E por fim, o legislador aborda em seu §3º, o homicídio culposo, que constitui-se no crime pelo agente que agiu de forma culposa, ou seja, por negligência, imperícia ou imprudência(CAPEZ, 2004). Observa-se que a figura do homicídio privilegiado-qualificado não está disposto no artigo referente ao crime de homicídio. Isto pois, muito se questiona sobre a sua real existência no ordenamento jurídico. Tal crime, no caso, ocasiona um dos grandes embates na doutrina e jurisprudência brasileira. Quanto a modalidade do crime de homicídio privilegiado-qualificado, os questionamentos recaem ainda sobre a classificação deste enquanto um crime hediondo. Mas, para que se possa debater sobre isto, deve-se analisar primeiramente a existência do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro. Para aqueles que acreditam na sua existência, que seria a doutrina, com raras exceções, e a jurisprudência, de forma quase pacificada, o entendimento é de que deve haver as qualificadoras de natureza objetiva (MONTEIRO, 2008), sendo que, no referente às qualificadoras, estas podem ser de cunho subjetivo e objetivo. A primeira é de motivo torpe e fútil. Já a segunda se referem ao modo e meios de execução, sendo elas: meios insidiosos, cruéis e catastróficos (que causem perigo comum) e as praticadas pelos modos de dissimulação, traição e a tocaia. 3 A FIGURA HÍBRIDA DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO A figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado dentro do ordenamento jurídico brasileiro é descrita pelo jurista Guilherme Nuccci (2007, p.548) como sendo: Admitida pela doutrina e pela jurisprudência, configurasituação anômala, que não deve ser interpretada em desfavor do réu.Aliás, não se trata unicamente de dizer que a mencionada Lei 8.072/90apenas qualificou como hediondo um delito já existente (homicídioqualificado), sem qualquer nova tipificação. Sem dúvida que não houvea criação de um tipo penal novo, embora as conseqüências da novelqualificação invadam, nitidamente, a seara da incriminação, cortandobenefícios variados (obrigação de cumprir a pena inicialmente no regimefechado, perda do direito à liberdade provisória, com fiança, ampliação do prazo para obtenção de livramento condicional etc.), devendo respeitar o princípio da legalidade “não há crime sem lei anterior que o defina”. Em virtude disto, compreende-se que a figura híbrida do homicídio privilegiado-qualificado dentro do ordenamento jurídico brasileiro como crime hediondoé motivo de divergência, tanto nadoutrina, quanto na jurisprudência, uma vez que há opiniões distintas quanto àcompatibilidade ou não de circunstâncias que qualificam e privilegiam o mesmocrime de homicídio(MONTEIRO,2008,p.30). Faz-se necessário compreender,primeiramente, que o homicídio privilegiado e qualificado está ligado à mensuração da pena. Enquantono homicídio privilegiado, somam-seao tipo circunstâncias que fazem reduzir a reprovabilidade social do crime, atenuando a sua pena, no homicídio qualificado, adiciona-se circunstâncias quesomam esta reprovabilidade, o que enseja o seu aumento de pena(MONTEIRO,2008,p.29). No caso, vai existir ocasiões em que o sujeito pratica o fato típico impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o que, teoricamente, configuraria homicídio privilegiadomasque, em tese, seria considerado um crime qualificado. Dessa forma, nesses casos, em um mesmo fato típico, antijurídico e culpável encontram-se elementos que contribuiriam tanto para a atribuição de qualificadoras ao crime, quanto circunstâncias que possibilitariam a análise do homicídio de forma menos gravosa, que seriam as circunstâncias privilegiadoras. Assim, percebe-se que é possível a concorrência de circunstâncias privilegiadoras e qualificadoras em um mesmo crime de homicídio. Todavia, a doutrina não apresenta posicionamento unânime quanto à possibilidade do reconhecimento desta figura híbrida do homicídio. 4 O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA E JURISPRUDENCIA ACERCA DA INCLUSÃO DO HOMICIDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO ENQUANTO UM CRIME HEDIONDO Segundo Franco (2007, p.53) o tema de crimes hediondos foi uma novidade apresentada pela Constituição Federal de 1988, pois até então nenhuma das Constituições anteriores fizeram menção acerca de tal tema. A Constituição Federal de 1988 não trouxe uma definição do que seria crime hediondo, apenas o legislador ordinário o fizesse. Foi a partir de 1990 que o legislador deu resposta ao mandamento constitucional ao criar a lei de Crimes Hediondos 8.072/90. Somando-se a isso, Franco (2007, p.100) corrobora ao dizer que a lei de crimes Hediondos tem como objetivo elevar as penas, evitar benéficos e impor maior severidade no trato com essa espécie de delinqüência. Nesse contexto, preceitua o autor abaixo: Os crimes hediondos no Brasil são taxativos, o que implica dizer, que os crimes descritos mo artigo 1º da Lei 8.072/90, obviamente, não são exemplificativos logo não ficando a cargo do Juiz no caso concreto determinar se o crime é ou hediondo, o juiz apenas deve aplicar a lei no que tange aos crimes hediondos, quando se deparar com um dos crimes taxados pela Lei ou ainda vos casos de crimes equiparados (FRANCO, 2007, p.100) Dessa forma, o critério de classificação dos crimes hediondos é legal, uma vez que somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos. No que tange ao homicídio privilegiado-qualificado, sabe-se que para a maioria da doutrina este não é crime hediondo. Com base nas idéias do autor Monteiro (2008), o tema é polêmico por conta da formulação da Lei de Crimes Hediondos, assim como ocorreu com a abrangência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou com a existência ou não do crime de tortura. Dessa forma, entende-se que não existe a figura típica do homicídio qualificado-privilegiado. No que tange a impossibilidade de se considerar o crime de homicídio privilegiado-qualificado hediondo, assim já se posicionou a jurisprudência: HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO TENTADO – NATUREZA HEDIONDA AFASTADA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO –CABIMENTO APLICABILIDADE DO ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL PARA ESTABELECIMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO - POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMARES SUFICIENTES À REPROVAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA, CONSEQÜENTES À ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E ACRÉSCIMOS LEGAIS OPERADOS EM NÍVEIS COMPATÍVEIS E EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS – RECURSOS IMPROVIDOS. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo e, nos casos de condenação, o regime prisional deve ser estabelecido em consonância com o art. 33 do código penal. no silêncio da lei, a técnica de estabelecimento da pena-base preconizada por Nélson Hungria ("aplicação da pena"," in" rf, vol. 90, p. 525) e Roberto lyra ("a aplicação da pena e o novo código"," in" rf, vol. 90, p. 526) deriva da preponderância das circunstâncias judiciais, de tal forma que reconhecidas quatro circunstâncias judiciais a pena-base deve ser a média, tendendo para o máximo ou mínimo, dependendo da maior ou menor quantidade de circunstâncias judiciais reconhecidas. (APELAÇÃO CRIMINAL n.° 1.0621.03.002335-3/001, 2004, p.1). Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça se posiciona da seguinte forma: STJ - HC 43043 / MG - HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade [Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º](BRASIL, HABEAS CORPUSn.°HC 43043, 2005). Ademais, a doutrina, como é o caso do penalista Greco(2008), defendem a ideiapraticamente unânime de que o crime de homicídio privilegiadoqualificado não é hediondo, devido à suas características fundamentais. No referente à isto, o mesmo afirma que: Majoritariamente, a doutrina repele a natureza hedionda do homicídioqualificado-privilegiado, haja vista que - é o argumento - não se compatibiliza a essência do delito objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégio de natureza subjetiva. Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor desvalor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado-privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. (GRECO, 2008, p. 392). Somando-se a isso, o Código não utiliza a expressão “homicídio privilegiado” e sim, “caso de diminuição da pena”. A expressão de “privilegiado” é, pois, uma criação doutrinária e jurisprudencial. Outra hipótese é que a expressão “privilegio” vem elencado no §1ºdo artigo 121 CP, e utiliza a expressão : “o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço[...]”. Não se aceitava em princípio a concomitância do homicídio qualificado como privilegiado, porém, a doutrina com raras exceções e a jurisprudência, de forma quase pacifica, aceitama concomitância do homicídio qualificado como privilegiado desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva, pois sendo as circunstâncias legais do § 1º de natureza subjetiva, não há incompatibilidade entre ambas. Em contrapartida, o autor Monteiro (2008) em sua obra “crimes hediondos” ao elucidar sobre o tema supracitado em princípio não admite a concomitância do homicídio qualificado como privilegiado. Para ele a questão não pode ser vista apenas pelo prisma de que o intérprete deve dar preferência à tese que beneficie o réu, pois para ao autor não havendo a figura legal do homicídio privilegiado, não será a diminuição da pena que terá o condão de desqualificar o homicídio qualificado e sobretudo aplicar analogicamente o artigo 67 do Código Penal, o que forçaria a necessidade de interpretação dessa forma, concluindo que o tratamento deve ser diverso. Diante disto, constatou-se que o tema em destaque é muito debatido. Assim,percebe-se que a jurisprudência tem pacificado o entendimento de que o crime de homicídio privilegiado-qualificado é uma figura aceita, quando as qualificadoras e as privilegiadoras são compatíveis entre si, ou seja,quando as qualificadoras são objetivas, logo que as privilegiadoras são sempre subjetivas(MONTEIRO,2008,p.27). Posto isso, observamos que o homicídio , quando reconhecido pelo Tribunal do Júri como sendo praticado nas formas qualificada e privilegiada, ao mesmo tempo, não deve ser considerado hediondo e, portanto, admite a progressão de regime. 6CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo, teve como finalidade abordar sobre o crime de homicídio, elecando suas características e modalidades, bem como, demonstrar a forma que ele se apresenta no ordenamento jurídico brasileiro. Mas o objetivo principal, foi no referente ao crime de homicídio privilegiado-qualificado, uma vez que este crime gera importantes divergências doutrinárias e jurisprudenciais em relação a sua existência no âmbito jurídico, e também da inclusão deste enquanto um crime hediondo. Num primeiro contexto, apresentou-se o crime de homicídio, de maneira genérica, expondo sua características, e as espécies deste a qual estão elencadas no Código Penal, sendo que, o homicídio privilegiado-qualificado não está expressamente exposto no Código Penal como os demais tipos, sendo este, criado por jurisprudências e doutrinas. Diante das circunstâncias abordadas, explanou-se as situações em que este crime podem ou não vir a ser admitidas, expondo as posições doutrinárias, bem como as decisões jurisprudências brasileiras à cerca deste dado assunto, com os posicionamentos que são favoráveis a sua existência, e também aqueles que não consideram a existência do crime de homídicio privilegiado-qualificado. Com esta pesquisa, há o entendimento de que, apesar da inexistência da previsão legal do homicídio qualificado-privilegiado, este fato jurídico figura, de forma considerável, um forte embate nos julgamentos dos júris e tribunais brasileiros. Isso ocorre, porque o crime de homicídio caracteriza-se pela ação livre, admitindo diversas modalidades de prática. E, como se sabe, tal fato típico e antijurídico nem sempre se manifesta de uma ação racional, onde muitas das vezes são guiadas por emoções. Nesse contexto, notou-se o posicionamento dominante (mas não unânime), tanto da doutrina, quanto da jurisprudência brasileira, no sentido de que as circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras do crime de homicídio podem ser concomitantes, quando houver possibilidade fática, ou seja, quando as qualificadoras forem objetivas, já que todas as privilegiadoras são, sempre, subjetivas. Isso visto, depreendeu-se que, apesar da citada lacuna legislativa no sentido de não prever o homicídio qualificado-privilegiado, os operadores do direito não apenas aceitaram essa figura jurídica, como a estudaram e a aplicaram nos casos concretos, o que proporcionou decisões mais condizentes com o anseio da sociedade e, em conseqüência, mais justas, pelo fato de permitir a análise de cada caso concreto, bem como o aproveitamento de cada circunstância palpável do crime de homicídio na dosagem da pena, que se afirma o fato de a aceitação doutrinária e jurisprudencial do homicídio qualificado-privilegiado ser uma grande conquista da sociedade rumo à luta pela justiça. Por fim, no referente a este crime enquanto seu reconhecimento como um crime hediondo, entendeu-se que a doutrina assim como a jurisprudência são quase unanimes em não aceitar como crime hediondo esta forma híbrida do homicídio, por acreditarem que esta é incompatível com aqueles crimes previstos pela Lei de Crime Hediondos. ] REFERÊNCIAS BRASIL. Código Penal(1940). In: VadeMecum Saraiva. 8 ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2016. BRASIL. Constituição Federal(1988). In: VadeMecum Saraiva. 8 ed. atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2016. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.°HC 43043. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, Distrito Federal,18 ago. 2005. Disponível em: . Acesso em: 03 de set. 2016 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. v.2. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. FRANCO, Alberto Silva. Crime Hediondo.6º Ed. Atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 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