Sumário: 1. Introdução. 2. Crime de seqüestro. 3. Sutilezas da dogmática. 4. Crime de subtração de incapazes. 5. Liberdade e dignidade. 6. As limitações da doutrina. 7. Pequena observação crítica. 8. Síntese crítico-metodológica.
Resumo: Trata-se de estudo crítico da dogmática jurídico-penal concernente ao crime de subtração de incapazes, em confronto com o crime de seqüestro, ambos do Código Penal em vigor (arts. 249 e 148). A doutrina, embora dividida quanto à natureza do crime — instantâneo ou permanente — estaciona no bem jurídico relativo ao poder familiar, tutela e curatela e, em conseqüência, não percebe ou não aponta com nitidez a visível preponderância, no sistema legal, do bem jurídico liberdade, de que desfrutam ou deveriam desfrutar, sem discriminações, adultos e menores de qualquer idade ou condição.
Palavras-chave: crime de subtração de incapazes; crime de seqüestro; visão crítico-metodológica; lei, ideologia, intérprete; força, poder, vontade, liberdade.
1.Introdução
O Código Penal brasileiro admite nominalmente dois tipos de seqüestro. O primeiro corresponde ao artigo 148, situado no capítulo dos delitos contra a liberdade pessoal. Pena: reclusão de um a três anos. O segundo tem a ver com o patrimônio — a extorsão mediante seqüestro do art. 159. Pena: reclusão, de oito a quinze anos (Lei 8072/90). Em sentido amplo, porém, existia seqüestro no revogado crime de rapto de mulher honesta, com pena de reclusão de dois a quatro anos (art. 219 — crime contra os costumes) e, de certa forma, também na subtração de incapazes do art. 249, concernente ao pátrio poder, tutela ou curatela. Pena: detenção, de dois meses a dois anos.
Volto meus olhos para o crime de subtração de incapazes, de que destaco a subtração de menores, a indicar o necessário confronto e paralelo com o crime de seqüestro. Motiva-me a percepção de alguns desacertos do legislador e desinteresse crítico de considerável parcela da doutrina, mesmo nos dias atuais.
Para maior leveza do texto, não cito ou transcrevo este ou aquele autor. E mais: sem embargo de outras consultas, que igualmente me serviram de estímulo ou base às presentes anotações, limito-me a relacionar, na bibliografia, algumas obras de interpretação e comentários ao Código Penal, Parte Especial.
2. Crime de seqüestro
Nos termos do artigo 148 do Código Penal constitui crime "privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado". O tipo em pauta funciona subsidiariamente em relação à extorsão mediante seqüestro. Com a revogação do crime de rapto, que igualmente prevalecia sobre o seqüestro, o fim libidinoso da conduta se resolve agora com mais amplitude dentro do próprio artigo 148, em sua forma qualificada ( pena de dois a oito anos de reclusão).
O seqüestro, em sentido amplo, abrange o cárcere privado. Dele se distingue pelo fato de retratar uma privação da liberdade destituída de enclausuramento.
O modo clássico de execução do seqüestro se dá pela subtração. A vítima, em regra, é tirada do local onde se encontra e, ao mesmo tempo, ou logo depois, fica à mercê ou poder do seqüestrador. Ou seja, perde faticamente o direito de ir e vir.
É o que se passa, apesar das divergências, com o crime de subtração de incapazes (CP, art. 249). Imagine-se a hipótese corriqueira de uma criança de sete, oito, nove anos de idade. Convive com os familiares, freqüenta a escola do bairro, já tem seus amigos. Quem a subtrai lhe fere de morte a mais pura e legítima liberdade individual atrelada à sua filiação, à sua biografia. Liberdade de fazer o que as leis e a Constituição lhe garantem, com absoluto respaldo das práticas e valores sociais. Além disso, impossível esquecer os inevitáveis reflexos negativos de ordem psicológica e o incalculável sofrimento de todos os que lhe são caros.
Todos esses malefícios, em maior ou menor grau, se estendem às crianças de colo e aos adolescentes. Daí a pergunta: por que o legislador de 40 teria reservado para o fato a modestíssima pena de dois meses a dois anos de detenção?
Infelizmente, não há resposta nos livros de doutrina. Parece que nos transformamos, no campo da hermenêutica jurídica, em meros ventríloquos das palavras da lei ou, quem sabe, em seus tradutores privilegiados. Aqui e ali procedemos a uma análise gramatical, buscamos a lógica do sistema, atentamos para os títulos e capítulos, perseguimos a razão da norma através da descoberta do bem jurídico tutelado. E só. Afinal, não há crime sem lei, e se a lei nos oferece a qualidade e quantidade de pena não nos cabe manifestar qualquer tipo de estranheza ou espanto.
Ora, a mãe que tem o filho seqüestrado e o recupera incólume na semana seguinte, seja por intervenção policial, seja por pagamento de resgate ou arrependimento do agente, agradece a Deus a sorte ou privilégio do desfecho. Mas é capaz de perder a fé se descobre que o Código Penal, à luz da doutrina — ou o Código e a doutrina, de mãos dadas — equiparam, de um lado, a subtração de criança ou adolescente à subtração de uma simples coisa; e, de outro, as diferenciam substancialmente.
O nivelamento — por baixo — ocorre com a informação de vários doutrinadores de que se está diante, em ambos os casos (subtração de coisas e subtração de menores), de crimes de consumação imediata, instantânea, com todas as conseqüências no âmbito penal e processual quanto a prazo de prescrição, flagrância, competência. Existem divergências: vários outros autores mencionam o caráter permanente da infração. Já o tratamento diferenciado reside no próprio objeto material da subtração: o ser humano. Este, ao ser tirado à força, ou às escondidas, do poder de seus pais ou responsáveis, vale muito menos no crime do art. 249 (detenção, dois meses a dois anos) do que seu relógio ou bicicleta no crime de furto, simples ou qualificado, ou de roubo.
Além isso, na época do Código, em sua edição original, a devolução dos bens não derrubaria a pena mínima de um, dois e quatro anos de reclusão, respectivamente, ao passo que a restituição do menor poderia implicar extinção da punibilidade, independentemente do tempo de afastamento e da angústia de seus familiares. Bastaria a inocorrência de maus-tratos ou privações (CP, art. 249, § 2º).
Convém insistir no assunto. Qualquer pessoa, culta ou iletrada, percebe com nitidez a ofensa à liberdade da criança ou adolescente que é arrancado do seu meio e em seguida, sob o domínio do agressor, deixa de fazer tudo o que até então estava a seu alcance, com a proteção do direito. Ainda assim, muitos penalistas insistem em reivindicar a primazia do modestíssimo delito do art. 249. E a culpa seria toda do legislador, que teria criado um tipo específico, a prevalecer sobre qualquer outro, de caráter genérico. Um tipo exclusivo, ligado à tutela jurídica da guarda de incapazes.
3. Sutilezas da dogmática
Uma das sutilezas da dogmática (a natureza do bem jurídico selecionado pelo legislador) concorreu e concorre para que o dano irreparável à estrutura mental do menor, atingido em sua dignidade e liberdade, seja sumariamente esquecido, assim como são esquecidas as dores e angústias dos familiares.
Pois bem, se o agressor se limitasse a subtrair o menor e o deixasse, logo após a consumação, em liberdade, até que seria compreensível o enquadramento do fato no art. 249. Mesmo em relação a estranhos. Porque na vida real a discussão em torno desse dispositivo sói acontecer entre pessoas que disputam entre si a posse (guarda) dos filhos menores. A parte lesada sabe ou imagina que o menor subtraído estaria, em regra, com pessoa (pai, mãe) disposta a oferecer-lhe um mínimo de conforto e segurança. Não é à toa que a hipótese não se confunde com a figura do seqüestro qualificado pelo parentesco entre réu e vítima, com pena de reclusão de dois a cinco anos (CP, art. 148, § 1º, I).
Essa mesma vida real, no entanto, nos leva a questionamentos ainda mais sérios. No cenário de desespero dos pais, com relação a crianças ou adolescentes desaparecidos, como lhes dizer que a dogmática penal, do alto de sua sabedoria, distingue entre seqüestros e subtrações? Como lhes afirmar que nos seqüestros o ilícito permanece (crime permanente), diferentemente do que se passa com as subtrações (crimes instantâneos)? Como lhes assegurar que a conduta posterior à subtração, ou seja, a persistente retenção e posse do menor, à distância, em local desconhecido, por anos e anos a fio, constitui fato posterior impunível?
Ensinam os doutos: vale a intenção, dolo, objetivo ou fim do criminoso. Se ele, em sua infinita bondade, quer o menor para si, vê assegurada a persistência e exclusividade do crime do artigo 249. Um crime, como se viu, que teria para muitos caráter instantâneo, a restringir o flagrante e facilitar o reconhecimento da prescrição.
Novamente os dogmatas: culpa do legislador. De um legislador que somente procurou redimir-se no ano de 1990, ao mencionar o "fim de colocação em lar substituto" como elemento normativo de um novo tipo, sujeito a multa e reclusão de dois a seis anos (ECA, art. 237).
Ainda assim, apesar da Constituição, há crianças no Brasil que podem ser subtraídas à vontade. É o que se depreende da ladainha de algumas repetições acríticas, nos comentários ao Código Penal. Basta que sua guarda, segundo as palavras da salvação (CP, art. 249; ECA, art. 237), não decorra diretamente da lei ou de ordem judicial. Invoca-se o respeito ao princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, que se procura atrelar ao estrito sentido do texto (interpretação literal). Não haveria crime algum no ato de arrancar uma criança, que perdera os pais, da companhia daqueles que, durante semanas, meses ou anos, com amor e carinho, a mantinham sob sua guarda de fato. Não haveria, na versão mais cautelosa, o crime do art. 249. Qual então o delito? Silêncio absoluto. Nessas horas, a doutrina mais complica do que esclarece.
A lei, portanto, mesmo nos dias de hoje, garantiria a impunidade do agressor. Mas a todos avisa que a subtração patrimonial continua de pé, através das figuras do furto e do roubo.
Em suma, em certas situações de simples guarda de fato, crianças e adolescentes podem ser subtraídos. Só não podem ser subtraídas as coisas de seu patrimônio.
E isso para não se falar em situações mais complicadas, omitidas pela dogmática, em que não há fim extorsivo ou libidinoso ou de colocação em lar substituto. Por exemplo: subtração de menores para retirada de órgãos; para experimentação científica; para a prestação de trabalhos domésticos ou de outra natureza; para ingresso e participação em atividades criminosas etc. Suponha-se que o agente não alcance o objetivo almejado: subsistiria a total impunidade? Ou será que a torpeza do motivo justificaria, no mínimo, o repentino enquadramento do fato na figura do seqüestro?
4.Crime de subtração de incapazes
O crime de subtração de incapazes (CP, art. 249) está inserido entre os delitos contra o pátrio poder, tutela ou curatela (Capítulo IV), alinhados por sua vez entre os crimes contra a família (Título VII). Eis o texto legal: "Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2º No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.
Vê-se com clareza, na lição corriqueira dos compêndios, que se alguém arrasta um adolescente de 15 anos até o seu automóvel, e com ele desaparece, comete em princípio o modesto crime em análise. No pólo passivo estariam seus pais, quase que exclusivamente, por força do bem jurídico apontado no Código Penal.
E o jovem, não seria também sujeito passivo? Depende. Não é sua liberdade que está em jogo, mas sua faceta de submissão à guarda dos pais. É por esse ângulo, de um direito à companhia e orientação dos responsáveis, e não pela privação da liberdade, que o menor vem sendo incluído como sujeito passivo.
Pergunta-se: permanecer horas e horas dentro de um automóvel não significa ser vítima de um seqüestro? De que mundo surgiu a concepção de que a liberdade de um jovem de 15 anos, em tais circunstâncias, não tem valor ou significado jurídico-penal? Alguns responderiam: do mundo do direito e de sua dogmática, do mundo das leis, pouco importando o eventual desacerto de suas prescrições.
Para facilitar a compreensão desse mundo às avessas, baixemos a idade da vítima. Ela tem agora 3 anos de idade. Alguém se encanta com a beleza de seus olhos, de seus cabelos, de seu sorriso. Lá está a criança no veículo, arrancada abruptamente dos braços de sua mãe. Anos e anos se passam. Nenhuma notícia de seu paradeiro. Qual o delito? Subtração de incapazes, respondem célere os penalistas. Só se poderia cogitar de outro crime se tivesse havido motivação libidinosa, ou pedido de resgate, ou a intenção (dolo) de privar a criança de sua liberdade...
Muito interessante: a realidade intrínseca e objetiva de um confinamento em automóvel, tal como planejado pelo criminoso — que ainda quer mais, muito mais, em termos de domínio de sua vontade sobre a vontade da criança ou adolescente — não consegue ser apreendida como seqüestro pela mente de notáveis juristas mesmo quando imaginam ou descobrem que a criança, na seqüência, por meses e anos, porque apartada de seu lar, de sua escola, de seus amigos, se viu impedida de exercer a mais pura e legítima liberdade, assegurada pelos costumes, pela ética social, pelo direito positivo e pela Constituição da República. E tudo isso, diga-se de passagem, apesar da advertência do legislador de 40, que somente admite o suave delito de subtração de incapazes "se o fato não constitui elemento de outro crime" (art. 249). Quer dizer, o próprio Código exige uma subtração que, por si só, ou em seus desdobramentos, não traduza as características de outro crime. De um seqüestro, por exemplo.
Nada obstante, procedeu-se na doutrina e na jurisprudência a uma radical inversão de valores. O evento mais grave, o seqüestro, é que passou a ser considerado "elemento" da inocente subtração... Uma subtração que, oportunamente reinterpretada, porque distinta da subtração de bens materiais (furto, roubo), adquiriu o quilométrico sentido de um fato amplo e multifacetado, a ponto de abranger toda a fase ulterior de ininterrupto controle da vontade e liberdade da vítima, tolhida em seus movimentos, gestos e atitudes.
5.Liberdade e dignidade
Repito: a subtração constitui o meio mais comum de execução de um seqüestro, que envolve, em seu conceito, a privação da liberdade. Ora, toda e qualquer pessoa que é subtraída à força ou sub-repticiamente do lugar onde se encontra e fica submetida às ordens e instruções de outrem, perdendo faticamente o direito de fazer o que a Constituição e as leis lhe garantem, é vítima inquestionável de seqüestro.
Nenhuma dúvida se essa pessoa já completou 18 anos de idade. Por que razão o fato fica ridiculamente menos grave se ela tem "apenas" 17 anos? Pior ainda: por que razão afirmar-se a inocorrência de crime, nem mesmo o do art. 249, na hipótese de menor que se acha sob a posse de fato de quem "somente" o cria?
Seres humanos não se equiparam aos bens materiais de uma penitenciária, de uma cadeia, que podem ser destruídos sem que de crime se cogite se o preso preferia que as portas lhe estivessem abertas — conforme se constata em parcela da doutrina e da jurisprudência.
Seres humanos, em sua dignidade existencial, reconhecida formalmente pelo direito, não são como coisas que, no furto e no roubo, depois de subtraídas e levadas para longe, podem ser usadas, modificadas, guardadas, emprestadas, vendidas ou abandonadas pelo infrator, sem nenhuma repercussão no sistema jurídico das tipicidades convencionais.
Note-se que a descrição legal desses crimes (furto e roubo) envolve expressamente o "para si ou para outrem". Nada disso aparece no artigo 249. Por quê? Porque, se aparecesse, o legislador estaria manifestando às escâncaras, quase a título de deboche, seu menosprezo à dignidade e liberdade de interditos, crianças e adolescentes em face das pretensões de terceiros. Suponha-se a seguinte cena: com a mão esquerda, a mãe segura o filho de alguns anos; com a mão direita, sustenta um cachorrinho de estimação. Quem a derruba ao solo e leva, para si, o cachorrinho, pratica roubo (pena mínima de quatro anos de reclusão); se leva, para si, a pobre criança, comete subtração de incapazes, com pena mínima de dois meses de detenção...
Paciência, diriam os dogmatas. Estes poderiam até acrescentar — estou lendo nas entrelinhas — que a referência aos maus-tratos ou privações do art. 249, § 2º, revelaria a intenção do legislador de conferir à subtração o significado de uma conduta mais ampla, capaz de assimilar a fase posterior de submissão da vítima às imposições do sujeito ativo. O crime, como tal, persistiria.
É o que permite uma leitura isolada, distante do contexto normativo. Se leituras desse jaez fossem suficientes o artigo 121, caput, referente ao homicídio simples, resolveria sozinho, em termos de enquadramento legal, as conhecidas figuras do infanticídio, do próprio homicídio qualificado, do homicídio culposo e do homicídio preterdoloso.
É preciso ver o detalhe, sem dúvida, mas sem desintegrá-lo do todo, de que faz parte a advertência legal da preponderância de diverso delito. Com efeito, a liberdade é inerente ao ser humano de qualquer idade ou condição: uma vez atingida, uma vez cerceada pela conduta de terceiros, permanece como referência dogmática obrigatória dentro de um Código que descarta o delito menor do art. 249 se o fato constitui "elemento de outro crime".
6. As limitações da doutrina
É verdade que a doutrina toca no assunto, ao lembrar a preponderância do antigo crime de rapto; da extorsão do art. 159; do próprio delito de seqüestro e até mesmo de um inesperado constrangimento ilegal (art. 146) se o fim do agente é a privação da liberdade. O problema é que, não raro, ela endossa ou sustenta a tese da ausência desse requisito subjetivo (privação da liberdade) mesmo na hipótese de autênticos seqüestros com ingredientes de estelionato passional, rebatizados como subtrações de incapazes (CP, art. 249). De qualquer forma, deixa explícita a mensagem do sentido escorregadio e ambivalente do verbo subtrair, que se adapta a qualquer tipo em função das preferências do intérprete.
Essa mesma doutrina, com a vigência, em 1990, do Estatuto da Criança e do Adolescente, acena agora para a figura do artigo 237, em que a subtração é motivada pelo fim de colocação em lar substituto, com pena de reclusão de dois a seis anos, além da multa: "Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto".
Da análise do dispositivo se nota, sem dificuldades, a presença no sistema jurídico de mais um crime de natureza formal. O resultado, obrigatório na intenção ou meta do agente, pode não ocorrer na realidade. Pouco importa. O delito se consuma com a subtração, que não se confunde com o exaurimento. Acredito que neste passo inexiste, ou não deveria existir, divergência interpretativa.
Salvo-conduto, no entanto, como se viu, para os que teriam iniciado o crime antes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Salvo-conduto, inclusive, para os que insistirem na posse e retenção do menor após a vigência do Estatuto. Sabe-se que "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência" (Súmula 711 do STF). Sem traumas: basta jurar o caráter instantâneo da subtração — e ponto final. Fatos posteriores não fazem parte do tipo. Em conseqüência, não pesam na balança de um direito penal rigidamente aferrado à letra da lei.