Tem-se observado que a doutrina e a jurisprudência trabalhistas encontram-se divididas quanto ao critério a ser adotado em relação ao dies a quo da prescrição em se tratando da aplicação da Lei Complementar 110/01.
Como se sabe, os trabalhadores que tiveram recompostos os saldos de suas contas vinculadas do FGTS e que foram dispensados sem justa causa podem pleitear na Justiça Trabalhista o diferencial relativo à multa de 40% sobre o referido saldo.
A análise sistemática da LC 110/01, parametrizada pelos Direitos Civil e Constitucional do Brasil, impõe a conclusão de que a afirmativa, muitas vezes alegada nos tribunais, de que o termo inicial dessa prescrição coincide com a data da promulgação dessa lei é juridicamente impossível, em virtude das restrições contidas nela mesma, como se comprova a seguir.
Como é de notório conhecimento, os chamados planos econômicos denominados de Verão e Collor I foram considerados inconstitucionais pelo Poder Judiciário, por sonegarem, nas contas vinculadas do FGTS dos trabalhadores, a incidência de índices inflacionários, respectivamente, de 42,72%, em jan/89 e 44,80%, em abr/90.
Para evitar que houvesse uma enxurrada de ações perante o Poder Judiciário com a finalidade de recomposição das contas do FGTS, o Poder Executivo editou a Lei Complementar 110, publicada em 30/06/2001, reconhecendo a ilicitude dos planos econômicos, e para, entre outras providências, criar uma alternativa aos trabalhadores, que assim o desejassem, de receber as diferenças relativas à incidência de tais índices em suas contas do FGTS, mediante um acordo extrajudicial com a CEF.
Desta forma, abriu-se para os trabalhadores duas alternativas para a recomposição de suas contas do FGTS:
a)aderir ao acordo com a CEF, ou;
b)ajuizar a competente ação na Justiça Federal comum.
Ou seja, escolhida uma alternativa e sendo feita a recomposição da conta do FGTS em virtude dos expurgos econômicos, aquele trabalhador que tivesse sido dispensado sem justa causa teria o direito de receber a diferença entre a multa de 40% recebida por ocasião de sua dispensa e o valor desta multa calculada após a recomposição de sua conta do FGTS.
O direito a essa diferença é que constitui o objeto das ações comumente chamadas nos tribunais trabalhistas de "expurgos econômicos".
A questão que surge é a seguinte: qual é o prazo prescricional destas ações na Justiça do Trabalho?
Ou, dito de outro modo, qual o dies a quo do prazo prescricional destas ações?
Ou seja, o dies a quo é o mesmo, caso o trabalhador opte pelo acordo com a CEF ou decida pelo ajuizamento da respectiva ação na Justiça Federal comum?
O prazo prescricional é de 2 (dois) anos e quanto a isso parece não haver qualquer dúvida, tanto na doutrina como na jurisprudência, por se tratar (a diferença da multa de 40%) de uma verba com inafastável natureza jurídica de verba trabalhista.
Vamos, então, identificar o termo inicial da prescrição, caso se opte por uma ou outra das alternativas que tem o trabalhador para a recomposição de sua conta do FGTS.
O DIES A QUO DA PRESCRIÇÃO NA OPÇÃO DE ACORDO COM A CEF
A única condição imposta para que o trabalhador pudesse aderir ao referido acordo é que mantivesse saldo de sua conta do FGTS no período de 1.º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e/ou durante o mês de abril de 1990, conforme consta do art. 4.º, in fine, da referida LC.
Preenchido esse requisito, para que o trabalhador receba da CEF o valor da recomposição de sua conta do FGTS deve satisfazer as seguintes condições, sucessivas, impostas pela LC:
a)firmar o Termo de Adesão previsto no art. 4.º, inciso I, da LC 110/01 (v. anexo) e;
b)aguardar o vencimento do prazo para o depósito do valor em sua conta do FGTS, conforme cronograma de pagamentos previsto pela própria LC, em seu art. 6.º, inciso II (v. anexo).
Somente após cumpridas tais exigências o direito do trabalhador será consumado, ou seja, terá depositado na sua conta do FGTS o valor dos expurgos econômicos.
Exsurge, a todas as luzes, que tais exigências configuram em seu conjunto uma CONDIÇÃO SUSPENSIVA, ou seja, embora o direito seja reconhecido pela lei, sua concretização depende da satisfação de condições impostas pela própria LC.
E, nos precisos termos do art. 199 do Código Civil de 2002, não há possibilidade de a prescrição ter o seu início.
"Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo
(...)"
Dessa forma, cumprida a condição suspensiva, a conta do FGTS do trabalhador é recomposta e, nesse preciso momento, configura-se a lesão ao seu direito, por restar consumada a diferença entre a multa de 40% recebida antes da recomposição e o valor dessa multa calculado após a referida composição.
O nosso ordenamento jurídico adotou o princípio da actio nata do direito romano, segundo o qual a prescrição tem seu termo a quo a partir do momento que se tem ciência da lesão ao direito. Ou seja, somente com a lesão ao direito é que surge a possibilidade de exercício de ação com vistas à sua recomposição. O seu pressuposto lógico é a preexistência do direito material que foi violado.
Veja-se o texto do art. 189, do Novo Código Civil:
"Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Na doutrina, o abalizado magistério de Professor Humberto Theodoro Júnior (Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil Brasileiro, in Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil (escritos em homenagem ao Ministro José Carlos Moreira Alves), RT, 2003, págs. 315 e ss.) assevera que:
"Em resumo, para haver prescrição é necessário que:
a)exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor;
b)ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;
c)surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente,
d)se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo fixado em lei." (grifados no original)
Como se vê, é somente a partir do efetivo depósito efetuado pela CEF na conta do FGTS do trabalhador que se concretiza o seu direito subjetivo e, ao mesmo tempo, surge a "ciência da lesão ao seu direito", ou seja, é este o momento que se deve levar em conta para início da contagem do prazo prescricional, de 2 (dois) anos, uma vez que a lesão se consolida no momento em que se concretiza a diferença entre o que recebeu à época, a título de multa do FGTS, e o valor que lhe é devido pela recomposição de sua conta, recomposição esta resultante do depósito pela CEF dos valores expurgados.
De todo o exposto conclui-se que:
1.a LC 110/01, da forma com que foi estruturada, gerou apenas uma expectativa de direito, uma vez que, nos seus arts. 4.º, I c/c 6.º, II, condicionou a concretização do direito à satisfação de uma condição suspensiva;
2.a condição suspensiva impede que a prescrição tenha início;
3.satisfeita a condição suspensiva, é efetuado o depósito na conta do FGTS e gera-se um direito subjetivo, uma vez que passa a integrar o patrimônio do trabalhador;
4.é neste momento que surge a actio nata e a pretensão de recompor o seu direito violado.
A conclusão é uma só:
NÃO É POSSÍVEL QUE A PRESCRIÇÃO TENHA SEU DIES A QUO COINCIDENTE COM A DATA DE PROMULGAÇÃO DA LC 110/01.
O DIES A QUO É DETERMINADO PELA SATISFAÇÃO DA CONDIÇÃO SUSPENSIVA QUE A PRÓPRIA LC 110/01 ESTABELECEU, OU SEJA, COM O PRIMEIRO DEPÓSITO EFETUADO NA CONTA DO TRABALHADOR.
O DIES A QUO DA PRESCRIÇÃO NA OPÇÃO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL COMUM
Para os trabalhadores que resolvessem buscar a recomposição do saldo de sua conta do FGTS através de ajuizamento de uma ação para tal fim junto à Justiça Federal comum, o prazo para tal ajuizamento é trintenário.
Veja-se recente ementa do E. STJ a respeito.
Processo RESP 286020/SC; RECURSO ESPECIAL 2000/0113540-6 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 01/03/2001
Data da Publicação/Fonte DJ 04.06.2001 p. 118
RSTJ vol. 144 p. 480
Ementa
FGTS – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – ALINHAMENTO À POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – TAXA PROGRESSIVA DE JUROS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO UNITÁRIO – INAPLICABILIDADE DO ART. 509 DO CPC - PRECEDENTES.
1. Legitimidade passiva ad causam apenas da CEF nas ações que visam a atualização monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS –Incidente de Uniformização de Jurisprudência no REsp n. 77.791/SC.
2. O extrato da conta de FGTS não é documento indispensável à propositura da ação, sendo considerados válidos outros meios de prova. Precedentes.
3. Prescrição trintenária nos termos da Súmula n. 210/STJ.(grifei)
4. Examinando a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 226.855-7/RS, entendeu tratar-se de matéria infraconstitucional a correção monetária dos meses de janeiro/89 (Plano Verão) e abril/90 (Plano Collor I), e determinou, no plano constitucional, a utilização dos índices oficiais de correção monetária, sem os chamados expurgos inflacionários, relativamente aos meses de:
a) junho/87 - Plano Bresser - 18,02% (LBC);
b) maio/90 - Plano Collor I - 5,38% (BTN); e
c) fevereiro/91 - Plano Collor II - 7% (TR).
5. Alinhamento desta Corte à posição do Supremo Tribunal Federal para, com nova base de sustentação (porque vencida a tese do direito adquirido, considerando a natureza estatutária e não contratual da correção monetária dos saldos do FGTS bem como a lacuna legislativa existente na implementação dos planos econômicos), manter a aplicação do IPC referente aos meses de:
a) janeiro/89 - Plano Verão - 42,72%; e
b) abril/90 - Plano Collor I - 44,80%
6. O termo inicial da correção monetária é a data quando deveriam ter sido creditados nas contas do FGTS os valores devidos.
7. Incidência da taxa progressiva de juros consoante a Súmula n. 154/STJ.
8. Juros de mora devidos no percentual de 0,5% ao mês, a partir da citação, sendo desinfluente o levantamento ou a disponibilização dos saldos antes do cumprimento da decisão.
9. Sucumbência recíproca.
10. O art. 509 do CPC só se aplica ao litisconsórcio unitário, que não é a hipótese dos autos, pois trata-se de litisconsórcio facultativo simples.
11. Recurso especial da CEF parcialmente provido e improvido o especial dos autores.
Da mesma forma estabelece o verbete de n.º 210 do E. STJ, in verbis:
"210. A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos."
Ou seja, o trabalhador que resolveu não aderir ao acordo com a CEF, via LC 110/01, tem o prazo de 30 (trinta) anos para ajuizar a ação para recomposição do saldo de sua conta do FGTS, expurgado pelos ilícitos planos econômicos do Governo.
E quais são os prazos concretos para o ajuizamento desta ação na Justiça Federal comum?
Tais prazos são:
a) Plano Verão (janeiro/89- 42,72%) – janeiro de 2019
b) Plano Collor I (abril/90 - 44,80%) – abril de 2020
Ajuizada a competente ação, reconhecido o direito e devidamente executado, com o efetivo depósito dos valores dos expurgos na conta do FGTS do trabalhador, é que se inicia o prazo de 2 (dois) anos para ajuizar a respectiva ação visando receber o reflexo desta recomposição na multa de 40% a que anteriormente fizera jus.
Por óbvio, antes da existência de tal direito não seria possível a sua violação, logo, não teria como exercitar a actio nata e, muito menos, ter início a prescrição.
Veja-se o impecável acórdão do E. TST a respeito, em recente julgado, confirmando a tese aqui exposta.
TRIBUNAL: TST DECISÃO: 18 06 2003 NUMERAÇÃO ÚNICA PROC: AIRR - 3253-2002-911-11-00 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TURMA: 01 ÓRGÃO JULGADOR - PRIMEIRA TURMA FONTE DJ DATA: 15-08-2003
EMENTA
PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. MULTA DE 40% DO FGTS.
1. É da violação do direito material que nasce a pretensão de repará-lo mediante a ação. O prazo para o exercício da ação conta-se justamente do dia em que o titular toma ciência da lesão, o que evidentemente supõe direito material preexistente, à luz do artigo 189 do Código Civil de 2002.
2. Assim, o marco inicial para contagem do prazo prescricional relativamente ao direito de ação quanto ao pedido de diferenças da multa de 40% do FGTS em face de expurgos inflacionários reconhecidos pela Justiça Federal é a data da ciência do direito às diferenças.
3. O termo inicial não é a entrada em vigor da Lei Complementar nº 110/01, a decisão do E. STF ou tampouco o trânsito em julgado da decisão proferida na Justiça Federal. Tanto a lei como as decisões do E. STF e da Justiça Federal meramente reconheceram o direito material às diferenças do saldo do FGTS. A lesão ao direito à multa do FGTS, todavia, deu-se posteriormente, com os depósitos das diferenças dos índices expurgados. Neste momento, não paga pelo empregador a conseqüente diferença da multa, consumou-se a lesão.(grifei)
4. Não decorrendo mais de dois anos entre a ciência do direito às referidas diferenças decorrentes da atualização do FGTS e a propositura da ação trabalhista visando a corrigir a multa de 40%, em razão da dispensa sem justa causa, inexiste prescrição a ser declarada.
5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
DA ISONOMIA
Há, ainda, uma argumentação que se faz necessária para afastar o entendimento de que a prescrição teria seu início com a promulgação da LC 110/01.
Trata-se da ofensa ao Princípio da Isonomia, previsto no caput do art. 5.º da CRFB/88.
A prevalência da tese de que a prescrição da ação para reclamar o reflexo na multa de 40%, resultante da recomposição da conta do trabalhador, teria início com a promulgação da LC 110/01, estabeleceria um tratamento diferenciado para trabalhadores em idêntica situação.
Dito de outra forma, para os trabalhadores que ajuizaram a competente ação na Justiça Federal para tutelar o seu direito de receber a diferença da multa do FGTS, após a recomposição de sua conta vinculada, a prescrição teria como dies a quo o momento em que fosse efetuado o depósito na sua conta, após o trânsito em julgado da ação e de sua respectiva execução.
Já para aqueles que optaram pelo acordo com a CEF para a tutela deste mesmo direito, a prescrição teria como dies a quo, a promulgação da Lei Complementar 110/01, sem que houvesse, ainda, qualquer modificação em sua conta vinculada.
Suponhamos, por exemplo, dois trabalhadores que tivessem sidos dispensados sem justa causa, no mesmo dia, em 01/01/1998.
O primeiro deles resolveu aderir ao acordo com a CEF, cumpriu todas as exigências e recebeu a primeira parcela da recomposição em 12/01/2004, mas somente ajuizou a ação para receber a diferença da multa de 40% em novembro de 2004.
O segundo optou por ajuizar a ação para recebimento dos expurgos em novembro de 2004. Sua ação teve êxito e em janeiro de 2007 recebeu os valores referentes aos expurgos econômicos.
A prevalecer a tese da prescrição com a data da promulgação da LC 110/01, o primeiro trabalhador não poderia mais pleitear o recebimento da diferença da multa do FGTS (a prescrição para ele teria ocorrido em 30/06/2003).
Já o segundo trabalhador teria até janeiro de 2009 para propor a ação perante a Justiça do Trabalho, visando ao recebimento da diferença da multa.
Ou seja, trabalhadores em idênticas condições estariam sendo tratados de maneira desigual, com acintosa ofensa ao Princípio Constitucional da Isonomia.
Isto é, para o primeiro trabalhador, a perda do direito derivou de não se lhe aplicar as normas do Direito Civil quanto à não ocorrência da prescrição pendente uma condição suspensiva. Já para o segundo, a lei civil estaria sendo aplicada em sua plenitude.
Ou seja, teríamos tratamentos diferenciados para a tutela do mesmo direito, para trabalhadores em idênticas condições: para uns, a prescrição obedece à lei civil; para outros, a lei civil não se aplica.
Criar-se-ia uma inaceitável e injustificável ofensa ao Princípio Constitucional da Isonomia (art. 5.º, caput, da CRFB/88), também com graves reflexos na justiça e na segurança jurídica.
Ainda é de se considerar o caso do trabalhador dispensado sem justa causa após 30/06/2003 e sem que houvesse tomado qualquer iniciativa de recompor o saldo de sua conta vinculada em face dos expurgos econômicos
Para aqueles que entendem que a prescrição tem seu dies a quo com a promulgação da LC 110/01, esse trabalhador não teria mais direito a receber a recomposição de sua conta do FGTS, uma vez que estariam superados os dois anos após a promulgação da LC 110/01. Ou seja, haveria extinção de direito subjetivo, sem que o mesmo direito houvesse se concretizado no patrimônio do trabalhador o que, na expressão de perplexidade de um Magistrado, "Seria um absurdo perder-se um direito antes que pudesse ser exercido."