A casa como direito e garantia fundamental.
O Título II da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente no Artigo 5º, Inciso XI, diz que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
E não é por acaso que a inviolabilidade do domicílio está expressa no art. 5º, que trata o domicílio com uns dos direitos mais importantes de todo cidadão, não importando se o domicílio é uma Choupana ou um Palácio, todos devem receber um tratamento igualitário.
A inviolabilidade da residência.
O Código Penal Brasileiro, tipifica a conduta de inviolabilidade de domicílio, no seu Artigo 150, que expressa:
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
O parágrafo primeiro traz a forma qualificada da violação do domicílio, da seguinte forma:
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
E é muito importante a compreensão do que o Legislador entende por “noite”.
De acordo com o Professor Fernando Capez, noite para o Código Penal, compreende o período de obscuridade caracterizado pela ausência da luz solar, sendo ainda mais amplo que o repouso noturno exposto no Artigo 155, § 1º do Código Penal, que institui o aumento da pena para o crime de Furto.
E o Supremo Tribunal Federal definiu da seguinte forma:
De outra banda, é majoritário, outrossim, o entendimento de que o termo "dia", para fins dessa garantia constitucional, segue critério físico-astronômico, compreendendo o interregno que vai da aurora ao crepúsculo.
O parágrafo terceiro expõe as causas da exclusão da ilicitude, trazendo em seu texto que:
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
Exemplo clássico, é o local de fabricação e venda de entorpecentes, e por se tratar de crime permanente o próprio artigo 5º inciso XI autoriza a violação do domicílio para fazer prisão em flagrante.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE PRISÃO CUMPRIDO À NOITE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABUSO DE AUTORIDADE. NÃO- OCORRÊNCIA. 1. O tráfico ilícito de drogas é crime permanente, o que enseja o prolongamento no tempo da flagrância delitiva, enquanto durar a permanência. 2. Tratando-se de crime permanente, não há se falar em ilegalidade por violação de domicílio por ter sido a prisão efetuada no período noturno na residência do Paciente, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XI, autoriza a prisão em flagrante, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. 3. Ordem denegada.
(STJ – HC: 31514 MG 2003/ 0198569-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data do julgamento: 16/03/2004, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: → DJ 05/04/2004 p. 296).
E os parágrafos quarto e quinto possuem a função de conceituar o termo CASA, usado pela Carta Magna:
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Desta forma uma boleia ou cabine de caminhão pode ser considerada domicílio enquanto o caminhoneiro usa para fins de repouso também.(STJ, 6ª Turma, HC 216.437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/09/2012.)
Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Página.
BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.
NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de Direito Penal – 11. ed. - Forense, 2015. p. 693.
CAPEZ, Fernando – Código Penal Comentado – 7. ed. - Saraiva, 2016 – p. 333.
EMAGIS – Blog. Informativos do STF, disponível em: https://www.emagis.com.br/area-gratuita/informativos-stf/supremo-define-exigencias-paraainvasao-de-domicilio-em-caso-de-flagrante-delito/ Data de acesso 08 abr. 2020.