5.Intervenção ministerial e judicial na administração pública
Estabelecidas as premissas vistas na introdução deste ensaio, e a possibilidade de penetração no mérito do ato administrativo, inclusive discricionário, a possibilidade de intervenção ministerial e judicial na administração pública é hipótese que não se pode perder de vista ante disparates cometidos pelos agentes que causem prejuízos à sociedade.
Não raro, o Membro do Ministério Público e o Juízo se deparam com situações que demonstram completo descaso do agente público no trato com a coisa pública e no gerenciamento da prestação do serviço público. Nas áreas de saúde e educação, por exemplo, naturalmente mais sensíveis, é bem perceptível este tipo de ocorrência.
Destarte, para estes casos de pública e notória má-gestão, deve-se consagrar o uso do instituto processual da administração judicial nos entes e órgãos da administração pública, nas situações em que a incúria administrativa esteja a acarretar sérios gravames à população, medida esta que se amolda perfeitamente a uma ação civil pública.
Alguns pressupostos e cautelas, entretanto, devem ser observados:
- a medida deve buscar o saneamento do serviço público, com cautelas acessórias de afastamento de agentes públicos, bloqueio dos recursos públicos e imposição da ordem no serviço público deficiente, com completa criação de condições para que o administrador judicial possa bem se desincumbir de sua missão;
- a administração judicial deverá ser temporária até que a administração pública tenha condições de retomar, devidamente, a gerência do serviço público;
- a adoção de audiências públicas, como permissivo de participação democrática da sociedade no processo e com intuito de conferir maior legitimidade à medida, desnuda as incúrias administrativas aos olhos da população e vincula as medidas e deliberações adotadas para futuras gestões.
As possibilidades de implementação desse tipo de medida podem ser visualizadas nos seguintes casos, exemplificativamente:
- reiterada negativa de cumprimento de comando judicial;
- providências administrativas inadiáveis;
- mora contumaz do administrador na adoção de providências para a regular prestação do serviço público;
- lacunas por omissão do administrador e ou legislador;
- providências administrativas de caráter urgente e relevante que, se deixadas ao sabor do administrador que demonstra incapacidade de gestão, possam causar danos à comunidade.
Por todo o exposto, conclui-se, por exemplo, que, em sede de ação civil pública, é possível buscar um provimento liminar capaz de suprir lacuna deixada pela omissão do administrador que esteja a afetar a população, e citem-se aqui, como áreas prioritárias, a saúde e a educação, como também, na reiterada negativa do executivo em face de comando judicial, venha a ser realizada, pela própria Justiça, providência administrativa de caráter urgente e relevante. Exemplifica-se com algumas situações práticas vivenciadas em cautelares e ações civis públicas já ajuizadas:
- na primeira, que visava compelir o Estado à realização de concurso público e nomear o restante dos aprovados do concurso anterior, porquanto constatadas contratações ditas "emergenciais" em detrimento de certame público em vigor, e tendo em vista a reiterada e injustificada negativa de nomeação de aprovados, a Justiça do Trabalho, por provocação do MPT, no curso de ação civil pública, nomeou os candidatos e os colocou em imediato exercício em unidades hospitalares com falta de pessoal;
- em outra situação limite, existente a ordem judicial do concurso público, e ante a morosidade do Estado na realização do certame, muito embora a necessidade premente de pessoal, e evidenciada a inércia do administrador em prover, em caráter urgente, vagas de médicos e profissionais de saúde no serviço público que estavam a ceifar vidas nos hospitais públicos estaduais, a própria Justiça do Trabalho, provocada pelo Parquet, realizou, com sucesso, nos autos, teste seletivo simplificado para contratação de médicos;
- em situação mais que limite, catastrófica, gerada pela contínua incúria administrativa nos hospitais públicos estaduais, levou o MPT a ajuizar, perante a Justiça do Trabalho, ação civil pública com pedido de liminar para a nomeação de administradores judiciais nos nosocômios, o que restou deferido pelo Juízo, em face da contundente prova carreada com a inicial e do resultado de inspeção judicial que sensibilizou o Judiciário para a impossibilidade de trabalho em condições dignas dos servidores devido ao nocivo meio ambiente em que expostos e pela absoluta falta de instrumentos, aparatos, EPI’s e EPC’s capazes de possibilitar o exercício regular da medicina e enfermagem, o que estava a acarretar prejuízos irreparáveis à população, também ceifando vidas.
Na verdade, o mundo dos fatos é mais rico do que se pode imaginar, e o importante é considerar sempre que, onde houver lesão ao interesse público, lá estará a atuação do Ministério Público em busca da defesa da sociedade e do interesse público, agir este que deverá se dar de forma completa, ou seja, até a efetiva solução do problema, por todos os meios que a Constituição e as leis pátrias põem à disposição do Órgão Ministerial, segundo sua criatividade e sem restrições que importem em atuação limitada, incompleta ou estanque.
Impõe-se, portanto, a busca efetiva de Justiça, devendo ser utilizado o processo judicial como um meio para a sua consecução e não como um fim em si mesmo, evitando-se a adoção de entendimentos que possam transmudá-lo em um mecanismo cheio de entraves burocráticos que acabe por incapacitar, tal qual a burocracia da administração pública, o agir do Ministério Público e do Judiciário, deixando a população a descoberto.
6.Imposição definitiva do concurso público na admissão para o serviço público
A matéria é recorrente neste estudo.
A experiência revela que a macro atuação do Ministério Público do Trabalho nos Termos de Ajustamento de Conduta promovidos nos mais diversos entes da Administração Pública direta e indireta, visando ao cumprimento do comando constitucional do concurso público, embora efetivamente moralizadora, não tem sido suficiente para coibir a reiterada repetição da violação ao art. 37.
Da mesma forma, a solução estabelecida na Súmula 363 do TST [05] para os contratos de trabalho irregulares não esgota o tema e abre espaço para a impunidade, na medida em que o agente público contratante recebe o bônus pelo ilícito, traduzido na grande maioria dos casos pelo voto, e sabe que pode descumprir a seu bel-prazer a legislação trabalhista quanto ao contratado, que o máximo que acontecerá é a condenação do ente público (e não sua) nas verbas relativas a salário/hora e FGTS.
As nefastas conseqüências para a sociedade do ingresso ilegal de servidores no serviço público são conhecidas:
- ferimento do princípio da igualdade no acesso ao cargo/emprego/função pública;
- ineficiência administrativa;
- falta de cobertura previdenciária e ferimento de direitos sociais dos contratados;
- frustração da expectativa da massa que almeja trabalhar no serviço público;
- desqualificação profissional do servidor;
- descrédito da população na Administração Pública;
- múltipla lesão aos princípios vetores da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência administrativas;
- apadrinhamento e criação de "currais eleitorais" altamente nefastos à efetiva democracia;
- etc.
O assunto em análise é merecedor, portanto, de destacada atenção, para que seja possível consagrar, de uma vez por todas, a regra do concurso público em todos os níveis e esferas da Administração Pública, a fim de ceifar o círculo vicioso estabelecido no sistema: política eleitoreira versus vagas no serviço público.
E a melhor solução para este problema é consagrar o uso da ação civil de improbidade na Justiça do Trabalho para responsabilização do mau administrador que contrata irregularmente, bem assim a promoção de ação penal, quando cabível, também na Justiça do Trabalho, por força da EC 45/04.
Outra hipótese que poderá desestimular este nefasto comportamento do agente público é a sua responsabilização na própria ação trabalhista, recebendo a condenação solidária com o ente da Administração Pública, ou, na pior das hipóteses, com esta tendo declarado o seu direito de regresso em face do mau administrador.
7.Condenação do agente público nas ações trabalhistas
Recentemente passamos a sustentar, em pareceres de ações trabalhistas com admissão sem concurso público, a responsabilidade solidária do administrador que promoveu a contratação irregular com o ente público.
A tese lastreia-se no entendimento da formação de um litisconsórcio necessário, na forma do art. 47 do CPC (de aplicação subsidiária, a teor do art. 769 da CLT), entre o mau-administrador que contrata irregularmente e o ente público.
Ora, não se pode mais admitir descaso com a norma do art. 37, II, da Constituição, e o agente público que, sponte sua, resolve violar o primado, arca com as conseqüências de seu ato, cuja gravidade vai bem além de uma simples culpa a ser ressarcida à administração mediante ação de regresso, mas que antes se caracteriza como um dolo extremamente lesivo ao erário, ao contratado e à sociedade. A intenção danosa do agente justifica a sua inclusão no pólo passivo de eventual ação por direitos inadimplidos do contratado (dupla lesão) no grau de litisconsorte passivo necessário. Recusando-se o autor a promover a citação do agente (o que demonstrará co-participação na admissão irregular), a situação resolve-se pela extinção do processo sem julgamento do mérito, na forma do parágrafo único do art. 47 do CPC.
Se, de outra parte, em contestação, o ente público promove a denunciação à lide do mau administrador, este integrará igualmente o pólo passivo, de modo que ficará suprida a omissão do autor na inicial. Há de se preferir, no entanto, a primeira hipótese, por mais adequada à análise de boa ou má-fé do contratado, que poderia gerar, por exemplo, a responsabilidade exclusiva do agente público, sem contar que uma condenação solidária importaria na imediata responsabilidade deste na execução.
Em todos os processos em que sustentado este entendimento, o Juízo acolheu a promoção ministerial, ocorrendo, inobstante, os seguintes desdobramentos:
- em um deles, o autor não quis emendar a inicial para incluir o agente público e o ente da administração pública promoveu a denunciação à lide: neste caso, a sentença deverá reconhecer, nos termos do art. 76 do CPC, o direito de regresso do ente público em face do administrador, o que poderá ser executado nos próprios autos;
- nos demais, o autor promoveu a emenda da inicial incluindo o agente público no pólo passivo: neste caso, a sentença deverá reconhecer a responsabilidade solidária ou exclusiva do agente público.
Em quaisquer das duas hipóteses, no entanto, a situação de injustiça imposta ao cidadão que, de boa-fé, aceitou prestar serviços para a administração pública sem se dar conta da ilegalidade cometida, se resolve, pois a condenação poderá ir além da Súmula 363 do TST e abranger todas as verbas normais consectárias, tratando o pacto como contrato de trabalho putativo, sem que haja prejuízo ao erário, resguardado na condenação solidária do agente público ou no reconhecido direito de regresso da administração a ser executado nos próprios autos.
Não resta dúvida que a consolidação deste tipo de entendimento, em curto prazo, poderá reduzir sensivelmente as contratações irregulares.
8.Ação de improbidade administrativa na Justiça do Trabalho
No particular, sustentam-se dois pontos de vista primordiais:
- a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para promoção da responsabilidade do mau administrador público perante qualquer instância administrativa ou judicial, através dos meios legais cabíveis, podendo não só propor ações de improbidade como as ações penais pertinentes, quando for o caso;
- a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de improbidade administrativa decorrentes da relação de trabalho, especialmente nos casos de contratação irregular de servidores (art. 114, I e IX, da Constituição, c/c, arts. 9 a 11 da Lei 8429/92, e arts. 83, I, 6º, XIV, f, e XVII, a, da LOMPU).
No tocante à legitimidade do Ministério Público do Trabalho, há que se ter em conta, por primeiro, o disposto já no art. 2º da LOMPU:
"Art. 2º Incumbem ao Ministério Público as medidas necessárias para garantir o respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal."
Ora, se é incumbência genérica do Ministério Público garantir o respeito aos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição Federal, não resta a menor dúvida de que, no âmbito de suas atribuições, cabe ao Parquet Trabalhista adotar todas as medidas necessárias para a implementação de tal mister.
O art. 5º declara como funções institucionais do Ministério Público da União, dentre outras:
- a defesa da ordem jurídica, considerando a independência e a harmonia dos Poderes da União; a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; as vedações impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;
- zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos às finanças públicas;
- a defesa dos seguintes bens e interesses: o patrimônio nacional; o patrimônio público e social;
- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação; aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade;
- etc.
A Lei Orgânica frisa várias vezes a atuação do Ministério Público em defesa dos princípios que regem a administração pública em normas comuns a todos os ramos do MPU.
Mais especificamente, o art. 84 dispõe que incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I (Da Definição, dos Princípios e das Funções Institucionais), II (Dos Instrumentos de Atuação), III (Do Controle Externo da Atividade Policial) e IV (Da Defesa dos Direitos Constitucionais) do Título I (Das Disposições Gerais).
Desta forma, cristalinamente detém o Ministério Público especializado os mesmos ônus, deveres, funções e instrumentos de atuação dos demais ramos do MPU, devendo, pois, através da criatividade de seus Membros, buscar os meios necessários para a promoção de responsabilidade do mau administrador quando, no exercício de seu mister constitucional-legal, detectar burla aos princípios expressos no art. 37 da Constituição. Destarte, pode se valer de ação civil pública, ação de improbidade, denúncia-crime, mandado de segurança, etc., tudo nos termos dos arts. 6º a 16 da LOMPU.
Pois bem. Como corolário lógico desta vasta gama de atribuições constitucionais-legais do Ministério Público do Trabalho, resta, sem maiores comentários, concluir pela competência da Justiça do Trabalho para as ações de responsabilização do administrador público, notadamente as de improbidade administrativa, pela conjugação dos seguintes dispositivos: art. 114 da Constituição ("compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei"), c/c a LOMPU: art. 83, I ("compete ao Ministério Público do Trabalho promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal junto aos órgãos da Justiça do Trabalho"); art. 84, caput; e 6º, XIV, f ("compete ao Ministério Público da União promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto à probidade administrativa"), e XVII, a ("compete ao Ministério Público da União propor as ações cabíveis para perda ou suspensão de direitos políticos, nos casos previstos na Constituição Federal e para declaração de nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União, de suas autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal, ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças").
Como bem anotou o Juiz do Trabalho, Dr. JÔNATAS DOS SANTOS ANDRADE, autor da primeira sentença condenatória por improbidade administrativa da Justiça do Trabalho [06]:
"A condenação por frustração da licitude de concurso público é inegavelmente matéria da competência desta Justiça do Trabalho, pelo caráter ontológico trabalhista da norma. A ausência de competência material só se dará quando a discussão se der sobre os demais tipos de atos de improbidade administrativa, despidos de qualquer alusão à contratação de trabalhadores, matéria essa sempre de competência do Judiciário Trabalhista em face de sua inerente continência nos termos e limites de uma contratação de trabalho subordinado."
De qualquer sorte, frise-se que o novel art. 114 da Constituição da República, com a dicção dada pela Emenda Constitucional n. 45/04, espanca as dúvidas remanescentes, ao atribuir à Justiça do Trabalho, de forma ampla, a competência para processar e julgar as controvérsias oriundas e decorrentes das relações de trabalho.
Tecidas estas considerações preliminares, cabe pontuar tópicos da Lei de Improbidade Administrativa e sua incidência nas relações de trabalho.
Primeiramente, a Lei 8429/92 elenca três tipos de atos de improbidade administrativa sujeitos às penalidades próprias do art. 12:
- art. 9º: atos que importam em enriquecimento ilícito – implicam nas penas de
a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
b) ressarcimento integral do dano, quando houver;
c) perda da função pública;
d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
- art. 10: atos que produzem prejuízo ao erário – implicam nas penas de
a) ressarcimento integral do dano, se houver;
b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
c) perda da função pública;
d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
- art. 11: atos que atentam contra os princípios da administração pública – implicam nas penas de
a) ressarcimento integral do dano;
b) perda da função pública;
c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
As penas são cumulativas ou não, dependendo das circunstâncias fáticas e da culpabilidade do agente (art. 12, parágrafo único – "na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente").
A multa e os bens perdidos revertem em favor da pessoa jurídica lesada (art. 18).
A prescrição regula-se pelo art. 23, em regra, de cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
Réus na ação de improbidade são os agentes públicos e aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade. Neste conceito equiparado estariam inclusas as pessoas jurídicas? Sustentamos que sim, haja vista a criação de pessoas jurídicas exclusivamente para promover atos de improbidade (e, particularmente, na área trabalhista pululam as falsas cooperativas, de criação fomentada pelo próprio administrador, para burla do concurso público e dos direitos sociais dos "cooperados"), sendo que, embora nem todas as penas possam lhes ser concretamente aplicáveis (como a suspensão de direitos políticos, v.g.), as demais o são e é importante que esses entes desvirtuados também sejam responsabilizados, até para evitar novos comportamentos ilícitos junto à administração pública ou o absurdo de ainda receberem, no futuro, qualquer subvenção, fomento ou benefício do Estado.
Algumas anotações processuais (Lei 8429/92):
- para apuração do acréscimo patrimonial do acusado, é necessária a quebra do sigilo bancário, o que pode ser feito em caráter liminar, na forma do art. 16, §2º, inclusive com seqüestro e indisponibilidade de bens (art. 7º);
- o art. 20, parágrafo único, autoriza o afastamento liminar do agente público como medida necessária à garantia da instrução processual;
- o enriquecimento ilícito é provado na conformidade do art. 9º, VII, ou seja, pela aquisição de bens em desacordo com a evolução patrimonial ou de renda (presunção iuris tantum);
- nos termos do art. 21, a aplicação das penalidades independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou da aprovação ou rejeição de contas do agente;
- a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só ocorre após o trânsito em julgado (art. 20);
- ainda que firmado o TAC, não fica prejudicada a ação de improbidade, pois o mesmo, no geral, resguarda as situações futuras, corrigindo as irregularidades existentes, sem resolver as questões passadas e as responsabilidades pelos ilícitos;
- o art. 17 veda a possibilidade de transação, acordo ou conciliação.
Casuística na Justiça do Trabalho: a este respeito, sem aprofundar a discussão do tema, a primeira hipótese que surge para a ação de improbidade no Judiciário Trabalhista reside na contratação irregular de pessoas sem concurso público. De imediato é possível antever o enquadramento desta conduta no caput e nos incisos I e V do art. 11 da Lei 8429/92: violação dos princípios, praticar ato visando fim proibido em lei, e frustração de licitude de concurso público, sem descartar a hipótese de violação cumulativa dos arts. 9º e 10 da Lei de Improbidade, que normalmente ocorre, seja com o enriquecimento ilícito do administrador, seja de terceiros. Em verdade, por ora, se afigura como a maior incidência dos casos de improbidade, em diversos desdobramentos como na simulação de processo seletivo simplificado por autoridades estaduais, intermediação irregular de cooperativa na arregimentação de pessoas para prestação de serviços a Município, falsas contratações temporárias, etc.
A primeira sentença de condenação por improbidade administrativa foi prolatada em 2004, sendo que paulatinamente o MPT começa a fazer uso deste importante instrumento de atuação a nível nacional, para imposição da moralidade pública nas relações de trabalho, registrando-se ações ajuizadas em Rondônia, Amazonas, Pará, São Paulo e Santa Catarina, de modo que é muito cedo para se definir quais as hipóteses de cabimento/enquadramento de ato de improbidade na Justiça do Trabalho.