1 Intróito
O tema objeto do presente trabalho, por envolver em seu estudo vários aspectos do direito – civil, processual civil e penal, especificamente, bem como, ao tratar de um direito real de garantia – o penhor, revela a importância de seu estudo: preliminarmente, a repulsa do nosso ordenamento legal à idéia de justiça feita de mão própria; em segundo lugar, o indubitável valor axiológico que é dado, pelo direito, à posse, pois só em algumas exceções permite a lei a autotutela; por fim, o fato da outorga de garantia real ser um aspecto positivo para a abertura de crédito sobre o valor de determinado bem e contribuir para a dinamização do comércio.
A presente monografia visa, assim, a levantar os inúmeros questionamentos processuais e, no âmbito do direito civil, realizar o estudo de uma modalidade específica de penhor – o penhor legal.
Pretende-se, primeiramente, tecer alguns comentários acerca dos direitos reais, inclusive os de garantia, levantando, em seguida, algumas hipóteses de penhor legal. Posteriormente, procurar-se-á demonstrar a desnecessidade da existência de um procedimento autônomo de homologação do penhor legal, apesar de ser esta medida requerida tanto pelo Código Civil (CC) como pelo Código de Processo Civil (CPC). Para tanto, serão analisados dispositivos normativos, bem como as conseqüências no campo processual e no campo prático – no cotidiano – dessa modalidade de garantia real.
2.Os Direitos Reais
O vocábulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Assim, podemos denominar indiferentemente de direitos reais ou de direitos das coisas este compartimento do Direito Civil que estuda precipuamente uma relação de senhoria, de poder, de titularidade, um direito subjetivo que liga as pessoas às coisas, sendo o direito patrimonial o mais amplo [01]. Os direitos reais traduzem uma relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas, ao contrário dos direitos pessoais que unem dois ou mais sujeitos.
Como afirmado, a propriedade é o direito real mais amplo. O nosso Código Civil não dá uma definição de propriedade, preferindo enunciar os poderes do proprietário:
Art.1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Fixando, assim, a noção de propriedade, podemos dizer que a propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa e reivindicá-la de quem injustamente a detenha.
O direito de usar ou ius utendi consiste na faculdade de colocar a coisa a serviço do titular, sem modificação da sua substância. O dono a emprega no seu próprio benefício ou em benefício de outrem, podendo, é claro, deixar de usá-la, guardando-a ou mantendo-a inerte. Ele serve-se da coisa [02].
O direito de gozar ou ius fruendi realiza-se, essencialmente, com a percepção dos frutos, sejam os que da coisa naturalmente advêm, como ainda os frutos civis [03].
O direito de dispor ou ius abutendi diz respeito à possibilidade de dispor material e juridicamente a coisa. É o poder de aliená-la a qualquer título – doação, venda, troca, bem como consumi-la, transformá-la, alterá-la ou ainda destruí-la, quando não implicar um procedimento anti-social. Diz respeito, ainda, ao poder de gravá-la de ônus ou submetê-la ao serviço alheio [04].
Por sua vez, de nada valeria o domínio se não fosse possível ao proprietário reaver a coisa de alguém que a possuísse injustamente ou a detivesse sem título. Assim, pela vindicatio, o proprietário vai buscar as coisas nas mãos alheias, vai tomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor que o possua injustamente [05].
Tendo enfatizado que a propriedade é o direito real mais amplo, cabe ressaltar, também, que somente a lei pode constituir direito real em nosso sistema, ao contrário dos direitos obrigacionais que dependem exclusivamente da iniciativa ou da vontade das partes. Assim, o Código Civil dispõe em seu artigo 1.225:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
Do exposto nesse artigo, podemos classificar os direitos reais em direito real sobre a coisa e direito real sobre coisa alheia, podendo-se subdividir esta última classificação em direitos reais de gozo ou fruição e direitos reais de garantia.
Os direitos de fruição ou gozo permitem a utilização da coisa de forma semelhante ao proprietário pleno. São a enfiteuse, as servidões prediais, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis e o direito do promitente comprador.
São direitos de garantia aqueles que vinculam a coisa a uma relação obrigacional: o penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia, disciplinada pelo mercado de capitais e admitida pelo novo Código [06].
3.Considerações Gerais sobre Penhor
Os direitos de penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais de garantia, utilizados para assegurar o cumprimento de determinada obrigação. Assim dispõe o Código Civil:
Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Como direitos reais de garantia, têm o credor como titular do direito de penhor, anticrese e hipoteca e como sujeitos passivos todos que mantêm relação jurídica com a coisa, em razão da eficácia erga omnes [07]. Destarte, fica o patrimônio do devedor assegurando o pagamento a seus credores, estando o bem dado em garantia de tal forma gravado, que responde pela dívida, em qualquer lugar em que se encontre ou em qualquer condição jurídica a que estiver sujeito [08].
Segundo Pontes de Miranda [09], o direito real de garantia é direito real limitado sobre o valor do bem; a função de garantia é "externa", porque diz respeito ao negócio jurídico entre o titular do direito real limitado e "alguém". Como direitos reais limitados, restringem o âmbito de atuação da propriedade, traduzindo-se num direito à realização de um crédito em favor de um credor.
Entre os direitos reais de garantia, temos o penhor. Costuma-se utilizar tal termo tanto para o direito de garantia propriamente dito, como para o contrato de penhor, que é o modo como, via de regra, constitui-se essa garantia, como também é utilizado para designar a própria coisa empenhada – o objeto do contrato de penhor e garantia. Sua forma de constituição pode ser verificada no art. 1.431 do CC:
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Como modalidades de penhor podemos fazer menção ao penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Ao lado do penhor convencional, o Código também disciplina o penhor legal, descrevendo fatos jurídicos que o originam independentemente de convenção.
Em regra, o bem dado em penhor é entregue ao credor, nada obstando que seja entregue a um terceiro, que o represente como mandatário seu.
A lei permite, também, que o penhor seja feito por outra pessoa, em favor do devedor. Neste caso, o terceiro está em situação análoga a do fiador, que se obriga a pagar a dívida, sem o consentimento do devedor, com esta diferença ensinada pelos civilistas: o fiador obriga-se com todos os seus bens e o terceiro até onde chegar o valor da coisa empenhada [10].
O bem móvel, objeto de penhor, pode ser de natureza corpórea, fungível ou infungível, ou incorpórea, como títulos de crédito. As rendas da União, dos Estados e dos Municípios não podem ser objeto de penhor, pois, não cumprem a definição de coisas móveis, pois, sendo impenhoráveis, não são suscetíveis de serem entregues ao credor.
Como atesta Silvio Venosa [11], em regra todos os bens alienáveis, bens móveis no comércio, podem ser objeto de penhor. Assim, excluem-se, como igualmente ocorre na hipoteca, os bens inalienáveis. Também, afirma mencionado autor, como regra, não podem ser empenhados os bens considerados impenhoráveis, porque não permitirão a excussão. Assim, o artigo 648 do CPC estatui que " não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis". A seguir, descreve o art. 649 o rol de bens tidos como impenhoráveis:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II – as provisões de alimento e de combustível, necessárias à manutenção do devedor e de sua família durante 1 (um) mês;
III – o anel nupcial e os retratos de família;
IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia;
V – os equipamentos dos militares;
VI – os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VII – as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor ou da sua família;
VIII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas;
IX – o seguro de vida;
X – o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário.
Os dispositivos contidos no estatuto processual acima transcritos haverão de ser considerados quando da análise de qualquer modalidade de penhor, mormente o que é objeto do presente estudo: o penhor legal.
Dentre as modalidades de penhor, o primeiro que mereceu acolhida no código foi o penhor rural, que unificou em um só instituto duas espécies já conhecidas, o penhor agrícola e o penhor pecuário, podendo revestir a forma pública ou particular.
Ocupa lugar preponderante, nesse tipo de penhor, o registro, não só porque guarnece a relação pignoratícia, dando segurança e publicidade e permitindo a terceiros conhecer a verdadeira situação jurídica dos bens que, embora em poder do dono, acham-se gravados de garantia real, como, ainda, porque é no registro que tem origem a emissão da cédula rural, emprestando mobilidade à operação e franqueando operações de crédito nela baseadas [12].
Assim que é emitida a cédula rural pignoratícia pelo oficial do registro, os direitos do credor são reconhecidos à pessoa em cujo poder a mesma se encontre, devendo ser restituída quando do pagamento. A partir de sua expedição, os bens empenhados não poderão ser objeto de penhora, seqüestro, arresto ou outra medida judicial. A partir do pagamento da dívida e de seus acessórios, a cédula pode ser resgatada a qualquer tempo, antes ou depois do vencimento da obrigação, devendo ser apresentada ao oficial de registro para seu cancelamento.
O penhor rural, ao contrário do penhor tradicional, que normalmente não é subordinado a nenhuma limitação temporal, tem prazo máximo, a fim de não embaraçar as atividades do devedor e não perpetuar as obrigações assumidas. Deste modo, o penhor agrícola tem o prazo máximo de três anos, prorrogável por igual período de tempo. Já o penhor pecuário, tem prazo máximo de quatro anos e admite prorrogação por igual período de tempo.
Sob o título de penhor industrial e mercantil, o Código Civil de 2002 reuniu em uma só disposição vários penhores especiais, que constituem objeto de legislação especial, sem, entretanto, descer às peculiaridades de cada um. Deste modo, naquilo em que as normas do CC não revogarem as especiais nem regularem o negócio jurídico respectivo, prevalecem subsidiariamente à legislação própria [13].
O penhor industrial abarca toda sorte de equipamentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios. Pode abranger uma indústria inteira ou não. Contudo, não se define nesta categoria o penhor de máquinas, aparelhos ou congêneres, isolados, se não integrarem uma indústria.
É necessário instrumento escrito e seu registro no cartório de registro de imóveis da circunscrição em que se achem situados os bens empenhados, sendo indiferente que o penhor industrial ou mercantil revista forma pública ou particular.
As coisas empenhadas permanecem, até a liquidação do débito garantido, vinculadas ao penhor, não sendo lícito ao devedor, salvo com a anuência do credor, dispor delas, alterá-las ou mudar-lhes a situação, sob pena de vencimento antecipado da obrigação, além das cominações penais a que está sujeito.
Podem ser objeto do penhor de veículos, por sua vez, os que forem empregados em qualquer espécie de transporte ou condução, podendo ter por objeto o veículo isolado ou em frota, compreendendo tanto o automotorizado, como o de tração animal, como ainda o que não é dotado de autopropulsão. Excluem-se desse tipo de penhor os navios e aeronaves, porque embora sejam coisas móveis, são objeto de hipoteca, por disposição expressa de lei [14].
Constitui-se por instrumento público ou particular, registrado no cartório de títulos e documentos do domicílio do devedor, sendo necessária, também, sua anotação no certificado de propriedade. Outra particularidade sua é a emissão de cédula de crédito, na forma e para os fins previstos em lei especial, quando a dívida garantida for promessa de pagamento em dinheiro. Se for destinada à garantia de outra espécie, não cabe emissão de cédula pignoratícia [15].
O prazo do penhor de veículos é limitado, de acordo com o art. 1.466 do CC, em dois anos, sendo possível uma só prorrogação por igual tempo, sendo nula qualquer outra.
O CC também menciona serem passíveis de penhor quaisquer direitos suscetíveis de cessão, incidente sobre coisas imóveis. Assim, o penhor ou caução de direitos e títulos de crédito compreende: os títulos nominativos da dívida pública, ainda que não entregues ao credor, desde que já registrados; os títulos de crédito pessoal, qualquer que seja a sua natureza; as ações de sociedades anônimas; os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, na forma da legislação especial; o "warrant" emitido por companhia de armazéns gerais; os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra, mar ou ar; quaisquer documentos representativos de um direito de crédito, desde que passíveis de cessão, enfim.
Recebendo o objeto concretizado no título caucionado, no respectivo vencimento, o credor pignoratício o depositará, de acordo com o devedor, na forma do que tiver sido convencionado, ou onde o juiz determinar, até o vencimento da obrigação garantida. Vencida esta, o credor imputará, no seu pagamento, o que receber, restituindo o restante ao devedor [16].
Como toda relação jurídica, cabe, por fim, nessas considerações gerais sobre o penhor, mencionar as sua hipóteses de extinção. Deste modo, extingue-se o penhor, de acordo com o art. 1.436 do CC, pela extinção da dívida, pelo perecimento do objeto, pela renúncia, pela confusão, pela adjudicação judicial, remissão ou venda amigável do penhor, pelo escoamento do prazo (se a garantia for dada a termo certo) e pela resolução do direito do empenhante, como no caso de revogação de doação.
4.Penhor Legal
Esta espécie de direito real sobre coisa alheia - o penhor legal, disposta, entre outros dispositivos legais, nos artigos 1467 ao 1472 do Código Civil (CC), tem como um de seus requisitos a necessidade de sua homologação.
A homologação do penhor legal, por sua vez, é medida cautelar encontrada nos artigos 874 ao 876 do Código de Processo Civil (CPC), devendo ser realizada, por expressa disposição tanto do CPC como do CC, como ato contínuo ao estabelecimento do penhor [17].
O penhor legal não deriva da vontade das partes, mas da lei. Assim, não o gera um contrato [18], mas a determinação do legislador. Sendo assim, reconhece, no seu art. 1467, o CC, como credores pignoratícios:
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
A Lei nº 6.533/78, que dispõe sobre a regulamentação das profissões de artista e de técnico em espetáculos de diversões, estabelece também outra modalidade de penhor legal:
Art. 31. Os profissionais de que trata esta Lei têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.
Esse penhor atinge o material cênico e o equipamento da empresa empregadora.
Outro exemplo de penhor legal é a norma contida no art. 632 do Código Comercial, que dispõe:
Art. 632. O capitão tem hipoteca privilegiada para pagamento do preço da passagem em todos os efeitos que o passageiro tiver a bordo, e direito de os reter enquanto não for pago.
O capitão só responde pelo dano sobrevindo aos efeitos que o passageiro tiver a bordo debaixo da sua imediata guarda, quando o dano provier de fato seu ou da tripulação.
O penhor, in casu, é medida de urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte, aperfeiçoando-se por iniciativa privada do credor, na impossibilidade de recorrer, a tempo, à autoridade judiciária.
Deverá ser observado, por parte do credor, o respeito às regras da penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser retidos os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis, como já afirmado anteriormente neste estudo. Questão que se coloca, nesse ponto, é se o penhor legal, nos termos do art. 1.467, II, do CC, que afirma haver sua incidência sobre os móveis que guarnecem o prédio (no caso de locatário) é incompatível com o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.009/90, o qual afirma ser impenhorável o imóvel usado para residência e dos móveis que o guarnecem [19].
Também neste ponto, penhor legal em favor do locador, outra questão que se coloca é quanto ao crédito que o mesmo é capaz de garantir: a lei civil fala em garantia pelos "aluguéis ou rendas", discutindo-se se alcançaria, também, os acessórios do preço da locação, como despesas de condomínio e imposto predial [20].
Como afirma Silvio Rodrigues [21], em rigor, a apreensão não constitui o penhor. Ela representa, apenas, uma pretensão à constituição de penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, a qual fica na dependência de ocorrerem e se comprovarem as condições reclamadas pela lei. Só ocorrendo tais condições é que se dará a homologação. Por essas suas características, então, há quem, segundo referido autor, seja enfaticamente contrária a essa modalidade de garantia.
Vale salientar, ainda, não haver a possibilidade do credor tomar os bens empenhados para si. Humberto Theodoro Júnior [22] afirma que o penhor legal, em nenhuma hipótese, autoriza o assenhoreamento definitivo dos bens pelo credor para satisfação da dívida, por vedação do art. 1428 do CC, que afirma: "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".