SUMÁRIO: 1 – Minorias Étnicas: 1.1 – Cognição do status quo; 1.2 – Da legislação: 1.2.1 – No plano internacional: 1.2.1.1 – Declaração Universal dos Direitos Humanos; 1.2.1.2 – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; 1.2.1.3 – Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio; 1.2.1.4 – Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; 1.2.1.5 – Convenção Americana sobre Direitos Humanos; 1.2.1.6 – Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais; 1.2.2 – No plano interno: 1.2.2.1 – A Constituição Federal de 1988; 1.2.2.2 – O Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/73); 1.2.2.3 – O Decreto nº 4.412/02, a Lei Nº 7.716/89 e a Declaração do Rio de 1992 sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento; 1.3 – Dos casos atrozes cometidos contra os índios e as reivindicações e recomendações feitas ao Estado Brasileiro; 1.4 – Referências.
1 - MINORIAS ÉTNICAS: ÍNDIOS NO BRASIL
1.1 - COGNIÇÃO DO STATUS QUO:
Autóctones, aborígines, nativos, íncolas, indígenas: estes são os diversos sinônimos utilizados no Brasil para a referência aos índios, etnia de origem constatada à época colonial, nas "terras novas e tropicais" descobertas há 500 anos.
Estipula-se que, naquela época, compunham-se por mais de 5 milhões de indivíduos, em tribos ou comunidades diferentes. Nossos ancestrais legítimos – pois aqui já viviam antes da chegada dos estrangeiros (portugueses, italianos, holandeses, e mesmo os negros escravos) – eram tratados como coisas, marcados a ferro e fogo com as siglas SJ (sine jure = sem direito), tendo sua qualidade de ser humano totalmente relegada, suas tradições, usos e costumes desrespeitados, sendo forçados a aderir a novo modo de produção, em que justamente eles foram transformados na força e instrumento de trabalho, obrigados a ver suas mulheres abusadas sexualmente, seus filhos explorados e os mais velhos executados.
Só depois da 1ª guerra, das novas necessidades das economias, com o redesenhamento de fronteiras, a mudança política e o desenvolvimento estrutural dos Estados, que continuavam a atiçar a revolta entre os nativos, é que se parou para pensar no direito das minorias. Não porque os grupos dominantes foram tomados por alguma força divina que os redimiu, mas simplesmente para evitar insurreições nacionalistas que ameaçassem a hegemonia do sistema.
Por isso, na segunda metade do séc XX, foi nascendo um movimento indigenista, reposta à revolta indígena contra toda sorte de invasões, abertura de estradas, hidroelétricas, linhas de transmissão, hidrovias, gasodutos, além da extração de madeiras nas terras indígenas, da caça e pesca por intrusos, os abusos de poder por parte de representantes dos Estados, verdadeiras chacinas, genocídios, etc. Tal movimento prega o reconhecimento das terras, tradição, educação de resgate, saúde sem discriminação. Repito, uma resposta aos índios que desejam demarcação e desintrusão das terras, proteção contra as invasões, e indenizações pelas arbitrariedades já cometidas.
Assim foi composto um sistema de proteção internacional, através de pactos, convenções, tratados, e, também no plano nacional, por meios das constituições nacionais e regulamentação das mesmas.
Citemos, então, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (10 de dezembro de 1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), a Convenção 169 da OIT em relação aos povos indígenas e tribais de 27 de junho de 1989. E, no Estado Brasileiro, a Constituição Federal de 1988, o Estatuto do Índio (Lei nº 6.001 de 19 de dezembro de 1973), A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 (Define os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional) e o Decreto nº 4.412 de 07 de outubro de 2002 (sobre a atuação das forças armadas e da polícia federal nos territórios indígenas).
Os conceitos legais se deram de uma forma tímida, sempre com carga política. Os Estados, em geral, não reconhecendo a autonomia, na prática, desses povos, tratando-os de uma forma preconceituosa e paternalista, como se estes fossem incapazes de gerir a própria vida.
É o exemplo do que vemos com o significado de minoria étnica para a Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias (1950), que a traduz como sendo um grupo não dominante, distinto da comunidade nacional, composto em número suficiente para conviver e preservar suas práticas, mas que devem sempre ser leais aos Estados, ou seja, em outras palavras, submeter-se à soberania estatal.
Tal definição é manifestamente política, pois nos traz à analogia o nosso tratamento com animais selvagens como se fossem de estimação. Afinal, é, sem dúvida, a mesma e mísera dose de liberdade, de autonomia, que justificamos sob o argumento de que estamos os protegendo, mas, no fundo, temos o medo do estranho e, por isso, a necessidade de sua submissão para que não se tornem "um problema a mais" para nós. É esta mesma sensação aplicada na relação Estado X minorias.
No plano internacional, ainda se diz que os indivíduos componentes das minorias étnicas não precisam ser cidadãos dos Estados em que vivem, mas, na verdade - ao menos é o que ocorre no Brasil -, o ordenamento interno aponta para a progressiva integração que, na prática, acaba sendo a completa adesão à comunidade nacional, ficando a cultura nativa apenas na lembrança folclórica do "ex-indígena".
Há, de fato, uma confusão, um engodo entre os conceitos de incapacidade e proteção, bem como entre integração e interação. Ora, ser incapaz é não ter direito de representar e gerir a própria vida, é não ser acreditado naquilo que diz, é ter que pedir ou avisar alguém o que vai fazer para obter, deste, permissão. Do mesmo modo, integrar é perder a individualidade e se misturar com algo de forma que se tenha uma substância final homogênea. Isto, para os índios, significa completo desrespeito e perda da caracterização cultural.
Quando o que se precisa, isto sim, é verdadeiramente fazer valer o significado de proteção e interação. Proteção para reequilibrar uma relação desigual, com instituição de um microssistema que transmitam o real conceito de minoria e que, por isso, compensem as desigualdades. E interação para ter direito à voz no meio da comunidade nacional, sem ter que, pra isso, se descaracterizar como etnia praticante. Ou seja, é de um todo deturpável o conceito de processo de civilização para os índios, de escala de evolução, utilizados, inclusive por alguns dos nossos doutrinadores de direito mais respeitáveis, como Maria Helena Diniz e Caio Mário Pereira [01]. Isto não deve existir! A questão, ao contrário do que veremos após a análise dos diplomas legais a seguir, deve, isto sim, ser encarada como o direito à diferença étnica e não como uma escala hierárquico-evolutiva [02].
Pois bem. Passados cinco séculos, hoje, depois de toda a intrusão, que nos conta a História, pelos "homens brancos" no processo de descoberta e colonização das terras brasileiras, seja pela divisão administrativa das capitanias hereditárias, seja pela concessão das sesmarias e das datas a particulares [03], seja pela investida dos bandeirantes no intuito de interiorização do Brasil, com o exercício da agropecuária extensiva, seja por toda sorte de desrespeito e discriminação verificado ainda hoje contra as comunidades indígenas, e mesmo depois de todo sistema de proteção positivado, instituído no plano nacional e internacional, o fato é que restam apenas alguns poucos representantes dessa etnia morando, ou melhor, "subvivendo" neste território.
Os dados são variados. Segundo a FUNAI, são 340.322 índios distribuídos pelos estados do Brasil, em diversos grupos diferentes [04]. Já o IBGE aponta para uma população indígena, no ano de 2000, de 734.131 [05]. Os dois órgãos apontam para o Estado de Sergipe como sendo aquele que menos grupos alberga, com apenas um tipo de grupo indígena, em contraposição ao Amazonas. Em média, constituem os nossos índios 0,2% da população brasileira.
1.2 - DA LEGISLAÇÃO:
Os autóctones contam hoje com diversos diplomas de "proteção" já mencionados por nós anteriormente, os quais serão analisados a seguir em relação aos dispositivos pertinentes à defesa dessa etnia.
Todo o arcabouço legal foi, em síntese, desenvolvido com base no princípio básico e comum aos Estados de Direito, qual seja, o da igualdade entre os homens, ou melhor, igualdade entre as pessoas. Pessoas assim consideradas como sendo aquelas que detém os atributos do ser humano, da espécie humana, sem nenhum tipo de discriminação. Tentam resguardar, desta forma, os direitos à existência, à identidade e a medidas positivas que evitem (caráter preventivo) a discriminação direta ou indireta e não como espécies de prêmios de consolação pelo passado áspero por qual passaram os nativos.
Não nos esqueçamos, porém, antes de nos debruçarmos sobre a legislação, que os direitos por nós aqui enfatizados não são os únicos, afinal todos os outros direitos fundamentais garantidos aos membros das comunidades nacionais, de igual sorte, assistem às minorias étnicas aqui referidas, ou seja, aos índios.
1.2.1 – NO PLANO INTERNACIONAL:
1.2.1.1 – DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS:
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos nós já podemos encontrar dispositivos protetivos aplicáveis à minoria étnica indígena. Pois nos artigos 1º, 2º, 7º, 21º e 23º há a previsão da obrigatoriedade de respeito ao princípio-mor da igualdade entre os seres humanos, seja na atribuição de dignidade (a repercussão do ser, o reconhecimento de que uma ação pode ensejar reação inteligente no semelhante, o reconhecimento – repita-se – da paridade) e direitos, na potencialidade de invocar o conteúdo da Declaração em seu favor, mesmo se a ofensa não passar de incitação à discriminação, no direito de receber igual retribuição salarial pelos serviços prestados, em relação ao membro da comunidade nacional ou no equânime acesso às funções públicas oferecidas pelo Estado em que habitar.
Infelizmente, entretanto, o Brasil não é fiel a este último corolário do princípio da igualdade. Isto porque para ser funcionário público tem que ser cidadão e, para alcançar esta cidadania, tem o índio que passar por um processo de civilização que lhe "traz" capacidade plena e exercício dos seus direitos políticos.
Também nos artigos 12º e 17º estipula-se, respectivamente, que ninguém poderá intrometer-se na vida privada alheia e que de sua propriedade ninguém pode ser privado arbitrariamente. Tais dispositivos garantem que o índio não seja retirado do seu habitat, reconhecido, inclusive, pelo estado Brasileiro como sendo suas terras de seu uso exclusivo, tampouco veja sua cultura, usos, costumes e tradições ameaçados pela intrusão de alienígenas.
1.2.1.2 – PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS:
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos consagrou, no seu art. 1º, o princípio da autodeterminação dos povos, decorrência do princípio da liberdade em âmbito internacional, manifestando a ojeriza à qualquer privação do exercício da cultura, religião e língua.
Já no preâmbulo há a positivação de um seu objetivo que é o ideal do ser humano livre, ou seja, trazendo para o nosso contexto, que não seja submetido ao seu semelhante por razões de discriminação étnica ou de qualquer natureza, já que, normalmente, este tipo de discriminação está ligada a outras, como a discriminação religiosa e cultural.
Na sessão 2 do art. 1º determina ainda que povo algum será privado de seus próprios meios de subsistência, que consistiria, justamente, em retirar a terra do índio (o que acarretaria sobrevivência impossível, ou improvável sem que perdessem sua caracterização étnica). Os povos, de acordo com o pacto, devem livremente dispor de suas riquezas e recursos naturais.
Os artigos 2º e 26 materializam novamente a igualdade, conferindo todos os direitos constantes no diploma sem que haja qualquer discriminação e, mais adiante, o art. 4º adentra na órbita dos ordenamentos internos dos Estados, afirmando que as medidas de segurança que de alguma maneira tangenciem o indivíduo só serão legitimas se não forem frutos de um juízo discriminatório.
O artigo 18 resguarda o direito de religião própria, o que é útil para evitar que, como ocorreu no passado, as comunidades indígenas sejam invadidas sob a "linda e comovente" justificativa de que é meramente para catequizá-los.
O artigo 20 combate à apologia à discriminação e, de forma direta, o art. 27 que trata do direito das minorias, amplamente inteligível, fundamento de toda e qualquer legislação nesse sentido, e que aqui merece transcrição:
Art. 27. Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua. (grifos nossos)
1.2.1.3 – CONVENÇÃO PARA A PREVENÇÃO E A REPRESSÃO DO CRIME DE GENOCÍDIO:
Genocídio, para essa convenção, é um crime cometido contra o direito internacional em tempo de guerra ou de paz. Entretanto, segundo o art. 7º, I, d do Código Penal Brasileiro, quando o agente for brasileiro ou domiciliado aqui, mesmo que o crime seja cometido no estrangeiro, ele estará sujeito à nossa Lei.
O art. II do diploma faz referência ao conceito de genocídio como o crime cometido com a intenção, o dolo, de destruir, em todo ou em parte, um grupo étnico, nacional, racial ou religioso.
Assim, o que se coloca em ênfase é o elemento subjetivo com o qual o crime é cometido, e não a quantidade de pessoas atingidas, como reside no conceito popular. Se a vontade foi deliberadamente para o extermínio de um indivíduo ou vários, por razões exclusivamente étnicas, no caso do nosso estudo, quer dizer, se o evento se deu pelo único fato de determinada pessoa ser índio. E, nesse contexto, inserem-se os danos cometidos à integridade física ou mental do indivíduo, a submissão intencional do grupo, qualquer tipo de controle de natalidade, a transferência de menores de um grupo para outro. Pune-se este tipo de crime na sua forma tentada ou consumada, a incitação direta e pública e, de forma inovadora, dentro do iter criminis, até os atos anteriores preparatórios ao início da execução do crime.
1.2.1.4 – DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES DO HOMEM:
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem foi precisa e fantástica ao afirmar, já nas considerações introdutórias, "que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele cidadão de determinado Estado, mas sim do fato dos direitos terem como base os atributos da pessoa humana" (Grifos nossos).
Ora, desta forma a Declaração vai além do que é aplicado pelo Estado Brasileiro, que condiciona a plenitude de direitos e a própria capacidade de exercê-los diretamente à assunção da cidadania.
No seu preâmbulo, como todo o diploma em direitos humanos, dá-se ênfase ao princípio da igualdade e da dignidade, com a disposição de todo homem já nasce com esses direitos.
Entretanto, ela retrocede quando, na parte final do prelúdio, ela assim disserta: "E, visto que a moral e as boas maneiras constituem a mais nobre manifestação da cultura, é dever de todo homem acatar-lhe os princípios."
Em relação ao homem comum, sem identificação étnica, a referência é totalmente louvável já que nos traz a idéia de respeito, segundo a nossa concepção, em relação ao outro. Mas, considerando que homem, ou pessoa, também é conceito que assiste aos índios, qual seria a pertinência de inserir no contexto do diploma palavras de conceitos não relativos, tão variáveis de uma cultura para outra, de uma etnia para outra? Com certeza, a moral e boas maneiras das minorias étnicas não são as mesmas do restante da comunidade. Assim, um membro desta poderia, por acaso, alegar que aquela minoria lhe agrediu por não ter agido moralmente ou de acordo com as boas maneiras? O nosso senso de razoabilidade, de justiça e de igualdade nos diz que não.
É, assim, uma disposição muito impertinente ao reconhecimento global da existência de minorias.
Os artigos II e III nos remetem novamente ao princípio da igualdade, agora, formal, ou seja, perante a lei.
Entretanto, os intérpretes desse diploma têm buscado uma leitura no sentido de equivalência ao princípio da igualdade material, já que, reconhecendo-se a existência de minorias, esse diploma tem fundamentado a adoção de medidas afirmativas em proveito daquelas, para o equilíbrio social, e também repressivas, haja vista toda sorte de agressões já existentes
Bane-se, então, toda forma de discriminação de raça, língua, crença e todos os outros tipos.
Por último, o artigo XVII, aponta para o direito de identidade como pessoa humana, em qualquer lugar, efetivamente no gozo de todos os direitos civis fundamentais. E aqui, novamente, graças ao bom senso, não há qualquer submissão de exercício desses direitos à aquisição da cidadania, de acordo com o conceito político de cada Estado.
1.2.1.5 – CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS:
Esta Convenção repete, confirma o disposto nas considerações introdutórias da Declaração Americana, pois, em seu preâmbulo disserta que "os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana". (Grifos nossos)
E aqui citemos a continuidade preambular que, de forma direta, expressa e escrita, disse que o próprio ideal de ser humano livre não se perfaz se todos não puderem gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, e – dedique-se por hora a maior atenção – os seus direitos civis e POLÍTICOS, no que é reforçado pelo constante no texto do art. 23º, sessão 1. Ou seja, não se deve condicionar op exercício dos direitos políticos do índio a qualquer processo de civilização tal qual é feito hoje no Brasil, que mais se parece com a aculturação dos nativos.
O princípio da igualdade está manifesto no art. 1º, sessões 1 e 2. E, da mesma forma que consta da Declaração Americana, o art. 24º a qualifica como igualdade formal. Nas sessões 1 dos artigos 4º e 5º estão garantidos os direitos à vida e à integridade física, psíquica e moral. Mais uma vez trazendo para o contexto do nosso trabalho, reprimem-se, assim, o genocídio, a arbitrariedade e os abusos de poder por parte dos representantes da forças estatais, sejam oficiais do exército ou policiais, a escravização da mão de obra indígena e a discriminação, seja em que intensidade for.
Os artigos 12º e 13º tratam da liberdade de religião e de pensamento e expressão, respectivamente, que estão normalmente ligadas à simples fato da existência de determinada etnia, como já dito anteriormente.
1.2.1.6 – CONVENÇÃO 169 DA OIT SOBRE POVOS INDÍGENAS E TRIBAIS:
A Convenção 169 da OIT, que entrou em vigor recentemente, no ano de 2004, no seu art. 1º, sessão 2, condenou toda e qualquer forma de exame de identificação científica de uma etnia para que ela fosse considerada como tal. Sendo assim, apenas a própria consciência da pessoa ou da comunidade é o que vale para sua identificação.
No nosso caso, por exemplo, a FUNAI atuava em contrapartida a essa máxima internacional, pois exigia um laudo proveniente de um estudo antropológico para atestar a condição de etnia, o que foi uma das causas para que a FUNAI, ao longo de anos, reconhecesse apenas 36 dos 225 [06] povos existentes, ou seja, um atentado à celeridade do processo de reconhecimento.
O artigo 2º exige dos Estados a implementação de medidas (ação afirmativa) para assegurar aos índios a igualdade de oportunidades e a diminuição das diferenças sócio-econômicas – o que sabemos ser um processo distante da nossa realidade brasileira.
O artigo 3º, nas suas sessões 1 e 2, garante aos índios todos os outros direitos fundamentais de que gozam os demais indivíduos, bem como os protege contra qualquer forma de força ou coerção, o que afasta, novamente, a arbitrariedade e o abuso de poder pelas forças armadas e pela polícia, regulamentada aqui no Brasil, inclusive pelo Dec. nº 4.412/02, que estudaremos adiante.
Reitera, no art. 4º, que aquelas medidas positivas a serem tomadas pelos Estados nunca serão contrárias aos desejos dos povos. Com isso, afasta-se a má-fé de querer justificar um ato de interesse apenas de promoção Estatal, ou de favorecimento de certas empresas com o falso argumento de proteção das comunidades indígenas. Elas, agora, e de acordo com o art. 6º, devem ser consultadas previamente. E mais, quem escolhe, quem elege as prioridades a direcionar as medidas protetivas são os próprios índios, em consonância ao disposto no art. 7º da Convenção. Quanto à política criminal aplicada aos índios, quando estes forem os agentes, deverá ser evitado o encarceramento, preferindo-se o sistema de semiliberdade (art. 10º).
1.2.2 – NO PLANO INTERNO:
Nos últimos 30 anos houve intensificação da participação política do índio no quadro nacional. Isto como conseqüência das agressões aos índios que se viram obrigados a gritar por socorro. Afinal, com o fim da segunda guerra mundial e melhoria da infra-estrutura brasileira, houve expansão industrial para o interior do Brasil, atingindo, assim, os territórios indígenas. Além de projetos como o Plano Calha Norte (1967) que teve como único objetivos reduzir aqueles territórios contíguos, prevalecendo-se do fato de que desde a Constituição de 1934, só era assegurado aos índios o direito de posse das terras, e não ao domínio.
Foi resultado do reconhecimento da necessidade de proteção que nasceu a FUNAI, através da Lei nº 5.371/67, da UNI (Organização nacional Indígena em 1980), da Coordenadoria de defesa dos Direitos e Interesses das Populações Indígenas no âmbito do Ministério Público Federal, etc.
1.2.2.1 – A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
A Constituição de 1988 foi categórica ao dispor sobre o direito dos índios, dedicando um capítulo inteiro (VIII) ao regramento em prol desses hipossuficientes. Reconheceu que os direitos dos índios são direitos originais, com conceitos como terras tradicionais, memoriais, e preferem, assim, a qualquer ato administrativo do Governo [07].
E reconhece expressamente os tratados e convenções internacionais que versem sobre os direitos fundamentais. Assim reza o § 2º do art. 5º:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Em seu preâmbulo temos os ideais de uma sociedade justa, livre e solidária. Bem mais à frente, o § 1º do art. 215 assegura a manifestação cultural indígena. E o artigo 231 e seguintes estipulam que as terras indígenas são inalienáveis, indisponíveis e os direitos respectivos imprescritíveis, que os negócios com particulares que repercutam negativamente sobre os direitos dos índios são eivados de nulidade [08], sem direito à indenização, salvo os casos de benfeitorias de boa-fé realizadas, que são, os melhoramentos do bem, segundo nossa interpretação, apenas os úteis e necessários, feitos pelo particular sem que tenha tido ciência da condição do bem, e desde que não tenha conduzido o negócio de forma ardilosa e fraudulenta.
A ausência de direito à indenização é só nos casos de atos praticados em favor dos índios por iniciativa do Estado, como a desapropriação de terras de particulares para a demarcação como terras indígenas, bem como naqueles negócios que repercutam ou onerem os direitos patrimoniais dessas minorias, ressalvado, é claro, como já dito, o direito de indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias de boa-fé [09].
Ainda no que tange à terra, o art. 67 da ADCT ordena a demarcação de toda área indígena num prazo de 05 anos após a promulgação da Carta, o que, obviamente, não foi respeitado. Ao menos segundo relatório da Justiça Global no ano de 2000, das 741 terras reconhecidas, 503 aguardavam demarcação.
Apesar do saneamento total desta omissão ter sido uma promessa do Governo Lula até 2006, último ano de seu primeiro mandato presidencial, mais da metade das terras ainda carecem de demarcação.
A demarcação é de extrema significância para os indígenas já que confere, implementa, efetiva formalmente o seu direito constitucional à terra e à inviolabilidade das mesmas [10].
E – muito importante – VEDA a remoção da comunidade, salvo com a aprovação do Congresso Nacional e só nos casos de catástrofe, epidemia, ou no interesse da soberania do país. Garantido, outrossim, o IMEDIATO retorno logo que cesse a condição. Destarte, como a Constituição se referiu à soberania, e não à ordem interna, quis salvaguardar a independência do Estado em relação a outros (em razão de ataque externo ou de necessária defesa de fronteiras, por exemplo), como também, o próprio direito dos índios. Não há, então, razão para que essas remoções ocorram por motivos outros, como ocorre na prática em razão de vinculação de alguns dos representantes do Estado a empresas de extração e fazendeiros.
1.2.2.2 – O ESTATUTO DO ÍNDIO (Lei nº 6.001/73):
O Estatuto do Índio consiste num microssistema (normas de caráter civil, administrativo, constitucional e penal) protetivo aos índios, tendo em vista a sua hipossufiência e vulnerabilidade frente à comunhão nacional, e regulamenta o que dispõe a CF. Faremos, agora, uma verificação pormenorizada dos artigos que consideramos mais pertinentes e que despertaram nosso interesse.
Pois bem. Logo o artigo 1º, como se esperava, confessa o objetivo do diploma que é a preservação da cultura indígena e a integração harmoniosa. Apesar de toda a importância desse documento, consideramos até antíteses os dois verbos preservar e integrar tais quais utilizados, e mesmo hilário, o advérbio "harmoniosamente", posto que isto é totalmente impraticável. Queremos crer que a mens legis foi no sentido de interação harmoniosa e não integração, já que, como já dissertado anteriormente por nós, este último processo enseja a formação de uma homogeneidade, o que é cabalmente afastado pela legislação pertinente, posto que o que se quer é justamente preservar intactos a cultura, os costumes e tradições dessa etnia, como nos traz o próprio parágrafo único desse dispositivo legal.
Feito esse comentário preliminar, atentemos para os artigos seguintes.
O artigo 2º e seus incisos IV, V e IX falam sobre os direitos à livre escolha de vida e meio de subsistência, à permanência voluntária em determinado território e à posse permanente e usufruto EXCLUSIVO das riquezas naturais e utilidades da terra.
O artigo 3º considera o indivíduo como índio ou silvícola, e a coletividade como comunidade indígena ou grupo tribal. Já o artigo 4º os classifica em isolados (grupos quase ou totalmente desconhecidos); eventuais (que detém contato com a comunhão nacional); em vias de integração; e integrados (incorporados, em pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições).
Transcrevamos o art. 6º pela importância de seu conteúdo:
Art. 6º Serão respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum.
Parágrafo único. Aplicam-se as normas de direito comum às relações entre índios não integrados e pessoas estranhas à comunidade indígena, excetuados os que forem menos favoráveis a eles e ressalvado o disposto nesta Lei.
A regra, então, é a da norma mais favorável ao índio e segundo a sua escolha. O Direito Comum só é aplicável na relação índio X não membro da comunidade se favorável ao nativo.
Respeitados serão também os efeitos dos usos e costumes e tradições tribais, ou seja, o próprio direito existente entre eles, no que tange a Direito da Família, no Direito das Sucessões, no Direito Real e no Direito Obrigacional.
O § 2º do art. 7º fala acerca da obrigatoriedade da assistência da FUNAI nos atos negociais com os índios, sob pena de nulidade, salvo se o nativo tiver pleno discernimento e, ainda, segundo a regra geral, se a norma lhe for favorável.
O art. 9º enumera os requisitos cumulativos para a concessão da plena capacidade pelo juiz, com a liberação do regime tutelar, que são maioridade civil (18 anos), conhecer a língua portuguesa, ter habilitação para alguma atividade útil na comunhão nacional (profissional), e razoável compreensão dos nossos usos e costumes. Tal emancipação (arts. 10 e 11) pode se dar por ato da própria FUNAI, desde que homologado judicialmente, e registrado em cartório, ou mesmo por Decreto do Presidente em prol de toda uma comunidade.
Interessante notar aqui a ausência de conveniência da exigência de ter uma habilitação profissional para alguma atividade útil da comunhão nacional. Isto porque a emancipação logicamente não tem condão de retirar do índio o direito à livre escolha dos meios de sua subsistência, dentro da comunidade de que faz parte. Para que, então, esta exigência? A habilitação de acordo com a comunhão nacional deveria se dar, isto sim, de forma facultativa.
Os índios não integrados, quando dos óbitos, nascimentos e casamentos, serão registrados em livros próprios, respeitada as especificidades do nome, prenome e filiação (art. 12). É vedada toda forma de discriminação quanto a sua inserção no mercado de trabalho, atentando que é nulo qualquer contrato de trabalho com o índio isolado. Já com o índio em processo de integração, dependerá de prévia aprovação da FUNAI (arts. 14 a 16).
Os §§ 1º e 2º do art. 20 dissertam acerca dos casos de intervenção em área indígena. Importante lembrar, antes de tudo, que tal intervenção só poderá ser efetivada pela União, ou seja, não há competência do estado-membro para tanto, e mais, por decreto presidencial, com assistência obrigatória da FUNAI. Em síntese, pode ocorrer no caso de luta entre grupos tribais, epidemia, para a realização de obras públicas que interessem ao desenvolvimento nacional, por imposição da segurança nacional, para reprimir turbação ou esbulho e exploração de riquezas do subsolo. As hostilidades da comunidade deverão ser contidas evitando-se o emprego da força.
No processo de intervenção, poderão ser tomadas as medidas de deslocamento temporário da tribo, ou mesmo sua remoção quando impossível sua permanência. Resguardado o direito de indenização pelos prejuízos porventura sofridos.
Aqui fazemos referência à disposição contraditória à Constituição Federal. Sim, porque nesta a remoção é vedada, salvo nos casos (numerus clausus) de epidemia, catástrofe e no interesse da soberania nacional. Entendemos, então, inconstitucional a inserção pelo legislador ordinário de mais casos, principalmente quando diz das obras públicas de interesse nacional e da imposição da segurança nacional (que não se confunde com o interesse da soberania), conceitos vagos, indeterminados, que abrem margem à discricionariedade, quando não deveria, já que consiste num ato vinculado e motivado, e aos abusos de poder, aos desvios de finalidades, à improbidade administrativa.
O art. 22 dispõe que as terras indígenas são bens inalienáveis da União [11]. E, muito importante, o direito à posse permanente independe de demarcação e é assegurada pela FUNAI. Diferente do que já tem sido decidido pelo TRF da 5ª Região, em contrariedade a esta disposição normativa e ao princípio da aparência que rege o direito possessório [12]. Ainda em relação às terras, o art. 38 dispõe que não são passíveis de usucapião, nem sobre elas pode recair a desapropriação. Sua defesa se dará pelas forças armadas, pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal. E o art. 33 aponta para a possibilidade de usucapião (não das terras indígenas, mas de terras outras) pelo indígena, desde que tenha possuído o território por 10 anos consecutivos e que seja inferior a 50 ha, ou seja, a 5.000 m² (cerca de 11 vezes o tamanho de um terreno urbano de 15X30m [13])
E uma disposição de caráter processual é que quando figurar num dos pólos da ação (autor ou réu) a FUNAI, a União será litisconsorte necessária, deslocando-se, assim, a competência do julgamento para a Justiça Federal. Outrossim, os índios poderão manejar ações judiciais desde que assistidos pela FUNAI ou pelo Ministério Público Federal. E as medidas liminares nos processos serão deferidas somente depois da oitiva da União e da FUNAI (art. 63). Os prazos processuais são computados em dobro e são dispensados de custas (61).
Os outros privilégios atribuídos à Fazenda Pública também lhe assistem, como a impenhorabilidade dos bens, rendas, serviços, ações especiais, a incidência de juros.
Embora o STF já tenha decidido que a competência não é em razão do grau de integração do índio à comunhão nacional, mas em razão da matéria que, segundo o julgado, se não tiver relação com questões ligadas à cultura, são de competência da Justiça Estadual [14], a verdade é que é o grau de capacidade que rege a competência – o próprio STF assim já havia reconhecido [15] -, pois, de acordo com o mesmo é que vamos saber se a FUNAI deverá agir e, em agindo ela, a União necessariamente integrará a lide, deslocando a competência para a Justiça Federal.
O art. 26 dispõe sobre os tipos de áreas reservadas que são a reserva indígena, Parque indígena (quando a integração permite as assistências econômica, educacional e sanitária), colônia agrária (quando é exercida a exploração agropecuária do território, mas também há convivência de membros da comunhão nacional) e o território federal indígena (unidade administrativa subordinada à União, onde no mínimo 1/3 da população é composto por índios).
E, apesar de não estar aqui regulado, o CIMI (Conselho Indigenista Missionário) dispõe acerca das fases do processo de demarcação das terras. Assim, estão elas: sem providências (174 áreas), a identificar (146 áreas), identificadas (43 áreas), declaradas (por portarias de publicação, no total de 54 áreas), reservadas para desapropriação (26 áreas), homologadas (83 áreas) e registradas (268 áreas) [16].
Os artigos 47, 54 e 60 estabelecem alguns direitos de menção necessária, quais sejam, o respeito ao patrimônio cultural, seus valores artísticos e meios de expressão, alfabetização bilíngüe, ou seja, na língua do grupo e em português, salvaguardado o uso daquele, sendo que os menores não poderão ser afastados do convívio familiar no seu processo educacional (art. 51), direito aos meios de proteção à saúde, através da dedicação de assistência especial e a isenção tributária sobre seus bens e rendas.
O art. 62, em consonância à CF, fala acerca da nulidade de qualquer negócio que trate de domínio ou posse dos bens indígenas, sem direito à indenização. Entretanto, apesar da omissão do legislador infraconstitucional, não poderemos nos esquecer do direito ao ressarcimento das benfeitorias de boa-fé.
O art. 56 trata das normas penais quando os agentes forem os índios. Assim, dispõe que a pena deverá ser atenuada de acordo com o grau de integração e cumpridas em regime de semiliberdade na unidade da FUNAI mais próxima de sua habitação. E, quanto às penalidades aplicadas pelos próprios índios [17], nas suas relações, em virtude de seus usos e costumes, elas apenas serão toleradas [18] pelo nosso ordenamento se não forem cruéis ou infames, vedada, obviamente, a pena de morte.
Já o art. 58 tipifica condutas para aplicação de pena quando os agentes forem membros da comunhão nacional, como escarnecer, vilipendiar ou perturbar cerimônias indígenas (pena de detenção de 1 a 3 meses de detenção), exibir o índio ou a comunidade como propriedade turística ou para fins lucrativos (pena de detenção de 2 a 6 meses). Se foi o crime cometido contra índio menos integrado, a pena é agravada em 1/3 (art. 59).
Não raras as vezes, é o próprio Estado que comete o crime previsto no inciso II do art. 58, exibindo o índio como propriedade turística de um país que guarda, protege dos elementos exóticos que compuseram sua história, como é foi o caso do Museu Aberto do Índio, construído na terra Coroa Vermelha, ou seja, dentro de uma comunidade indígena (Tribo Pataxó) ainda habitada e que foi abusivamente aberta à visitação turística; ou mesmo para fins lucrativos, quando, por omissão, deixa a iniciativa privada deles se aproveitar, exibindo-os com finalidade lucrativa.
1.2.2.3 – O DECRETO Nº 4.412/02, A LEI Nº 7.716/89 E A DECLARAÇÃO DO RIO DE 1992 SOBRE O MEIO AMBIENTE E O DESENVOLVIMENTO:
O Decreto nº 4.412/02 trata do limite de atuação das forças armadas e da polícia federal. Têm esses oficiais a liberdade de trânsito, de locação de suas unidades, de implementação de programas de proteção de fronteiras, dentro da comunidade, única e exclusivamente na finalidade da segurança, ordem e integridade nacional. tudo isso desde que exponham a justificativa ao Conselho de Defesa Nacional que PODE pedir o parecer da FUNAI. Essa faculdade – entendemos – é totalmente incongruente à política de fiscalização de cumprimento dos direitos indígenas, posto que se não há obrigação de consulta à FUNAI pelo CDN, este terá plena discricionariedade para decidir acerca da conveniência da intromissão oficial, quando é parcial, já que compõe a defesa nacional e muito provavelmente não irá contra as medidas tomadas pelos seus pares.
Já a Lei nº 7.716/89 tipifica os crimes resultantes de preconceitos de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, em seu art. 20:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
E a declaração do Rio, no seu art. 22, reconhece o papel fundamental do índio na gestão do meio-ambiente, devendo o estado, portanto, criar os meios para que ele possa continuar praticando o desenvolvimento sustentável.