3. EVOLUÇÃO DA TUTELA SUCESSÓRIA DOS COMPANHEIROS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3.1 Os direitos sucessórios na Lei 8.971/94
O Código Civil de 1916, como já exposto, não reconhecia a produção de efeitos jurídicos positivos pelas relações concubinárias, portanto, não havia que se falar em direitos sucessórios de concubinos. A única referência existente constava do art. 1.719, III do referido Código, que vedava a nomeação de concubina de testador casado como herdeira testamentária ou legatária. Assim, se o testador fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, poderia nomear sua concubina como sua herdeira ou legatária.
O art. 1.720 do Código Civil de 1916 proibia ainda que fossem beneficiadas as pessoas proibidas de herdar elencadas no art. 1719 através de nomeação de interposta pessoa como herdeira ou legatária. Todavia, o STF mitigou esta vedação, o que deu origem à Súmula 447, que diz: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".
Tendo em vista esses fatos, a doutrina majoritária entende que os direitos à sucessão legítima dos companheiros foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro apenas a partir da entrada em vigor da Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que trata dos direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão. Isto porque, apesar de a Constituição Federal de 1988 ter elevado a União Estável ao status de entidade familiar, os direitos sucessórios dos cônjuges não poderiam ser automaticamente estendidos aos companheiros, dependendo para tanto de regulamentação infraconstitucional [19].
Todavia, é oportuno destacar que mesmo antes do advento da Lei 8.971/94 houve pronunciamentos na jurisprudência no sentido de atribuir direitos à sucessão causa mortis àqueles que viviam sob o regime da União Estável. Este entendimento era seguido por autores e juízes que defendiam a auto-aplicabilidade do art. 226, §3º, estendendo automaticamente para os companheiros os direitos garantidos aos cônjuges. A exemplo desta orientação jurisprudencial minoritária destacamos trecho de um voto proferido pela Desembargadora Maria Berenice Dias:
(...) o reconhecimento da ocorrência deste fenômeno, por si só evidencia independer de qualquer regramento infraconstitucional a imediata eficácia da norma constitucional. O exaustivo material legislativo que disciplina os direitos e deveres das relações decorrentes do casamento, sua dissolução, as obrigações alimentares, bem como as conseqüências no âmbito sucessório, autoriza a imediata aplicação destes institutos com referência às nominadas uniões estáveis, proclamadas pela Carta Magna como entidades familiares, dentro das disposições que trata da família, à qual outorga especial proteção. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 8ª Câmara, AC nº 590.069.308, Rel. Des. Maria Berenice Dias, acórdão de 07.05.98, DJU de 29-06-1998) [20]
Finalmente, com a entrada em vigor da Lei 8.971/94, não houve mais dúvidas quanto à introdução em nosso ordenamento jurídico de efeitos sucessórios na União Estável. A Lei 8.971/94 prevê:
Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:
I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III – na falta de descendentes ou ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
As pessoas a que se refere o art. 2º, previstas no art. 1º também da Lei 8.971/94, são as solteiras, as separadas judicialmente, as divorciadas e as viúvas. Estão, portanto, excluídas dos benefícios dessa Lei as pessoas casadas mas separadas de fato que constituam nova relação afetiva estável e duradoura. Além disso, o art. 1º desta lei exige ainda que os companheiros comprovem que a união durou por, no mínimo, cinco anos, podendo este prazo ser reduzido quando houver prole.
Os incisos I e II do art. 2º, transcrito acima, atraíram para os companheiros regra idêntica a que já era prevista para os cônjuges no art. 1.611, § 1º do Código Civil de 1916. Assim como no caso dos cônjuges, tal regra tinha por objetivo amparar os companheiros, pois estes não teriam direito à propriedade dos bens da herança se houvessem herdeiros de classes superiores (descendentes ou ascendentes), e por isso a eles foi atribuído o direito de usufruto sobre uma quota-parte dos bens do de cujus. [21]
A doutrina majoritária aponta a impropriedade técnica contida nos incisos I e II do art. 2º da Lei 8.971/94, a mesma impropriedade presente no § 1º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, pois o legislador ao se referir a "filhos", disse menos do que deveria, devendo o termo ser interpretado ampliativamente como "descendentes". Seguindo este entendimento, expomos as palavras do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
Assim, logicamente, a presença de netos do de cujus no momento da abertura da sucessão afasta o sobrevivente da sucessão na propriedade dos bens deixados (supondo-se, é claro, a pré-morte dos filhos do falecido), mas não o impede de se tornar usufrutuário na quarta parte do patrimônio deixado. Assim, a referência à existência ou não de filhos, constante dos incisos I e II, do art. 2º, da Lei 8.971/94, deve ser interpretada ampliativamente, para o fim de alcançar todo e qualquer descendente do falecido, e não apenas os filhos. A lei disse menos do que queria, cabendo ao intérprete dar a correta interpretação. Vê-se que o próprio inc. III, do art. 2º, da referida lei, menciona descendentes, inexistindo motivo justificado para o companheiro deixar de ser usufrutuário em parte do patrimônio deixado em decorrência da existência de netos, bisnetos etc., e não de filhos, dada inclusive a proximidade de gerações [22].
De acordo com a redação do art. 2º, I e II da lei em apreço, o direito de usufruto do companheiro se extingue com a morte ou com a constituição de nova união. Esta expressão "nova união" deve ser interpretada extensivamente, no sentido de abarcar a constituição de uma nova união estável, assim como a de um vínculo matrimonial [23].
O art. 2º, III, da Lei 8.971/94, por sua vez, prevê hipótese em que o companheiro se tornará herdeiro único dos bens do falecido, o que ocorre quando este não deixa descendentes ou ascendentes.
O art. 1.603 do Código Civil, que trazia a ordem de vocação hereditária dos herdeiros, não incluía o companheiro neste rol, uma vez que a união estável ainda não era tratada como entidade familiar e estava privada de produzir efeitos sucessórios. Este artigo trazia a seguinte previsão:
Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes;
II – aos ascendentes;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais;
V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.
Após a análise do art. 1.603 do Código Civil de 1916, constata-se que o art. 2º, III da Lei 8.971/94 modificou a ordem de vocação hereditária anteriormente prevista, incluindo o companheiro na mesma posição em que se encontrava o cônjuge, ou seja, após os descendentes e ascendentes, porém antes dos colaterais e dos Municípios, Distrito Federal e ou União. Este é o entendimento prevalecente na doutrina [24].
Alguns autores, porém, como por exemplo Mário Roberto Carvalho de Faria [25], não se mostraram favoráveis à inclusão do companheiro na mesma ordem de vocação hereditária em que se encontrava o cônjuge. Esta última corrente minoritária defende a supremacia do casamento frente à união estável, não sendo assim possível atribuir direitos iguais a companheiros e cônjuges. Para estes autores, então, a companheira deveria ocupar a quarta ordem de vocação hereditária, imediatamente após o cônjuge.
Também há entendimentos divergentes na doutrina quanto ao companheiro ter se tornado ou não herdeiro necessário a partir da previsão do art. 2º da lei em referência, pois a Lei 8.971/94 não trazia previsão como a do art. 1.725 do Código Civil de 1916, que permite a exclusão do cônjuge ou dos parentes colaterais da sucessão [26].
O festejado prof. Luiz Edson Fachin [27] posiciona-se no sentido de o companheiro ter sido contemplado como herdeiro necessário, não podendo ser excluído da sucessão pela vontade do morto, mas apenas nos casos de indignidade ou deserdação. Este autor, entretanto, defende, que não se pode atribuir tal direito ao companheiro sem atribuí-lo também aos cônjuges. Assim, por razões de justiça, entende o mencionado autor que tenha ocorrido a revogação tácita do art. 1.725 do Código Civil de 1916, tendo também o cônjuge se tornado herdeiro legítimo forçado.
Para outra parte da doutrina, contudo, o companheiro, ao adquirir direitos à sucessão hereditária a partir de 1994, encontra-se no elenco dos herdeiros facultativos, assim como o cônjuge, conforme previsão do art. 1.725 do Código Civil de 1.916, pois, caso contrário, estariam sendo conferidos aos companheiros mais direitos do que os previstos para os cônjuges e tal distinção não é permitida [28]. Este também é o entendimento que predomina na jurisprudência brasileira.
Para ilustar este último entendimento, transcrevemos trecho de ementa de um acórdão do STJ:
Agravo Regimental – Agravo de Instrumento – Sucessão testamentária – Lei 8.971/94 (...)
1 – Pretende-se a agravante, em verdade, é que se desconsidere o testamento deixado por seu companheiro, ao argumento de que com a Lei 8.971/94, a sucessão seria legítima e não testamentária. Contudo, tal não sucede posto que o referido diploma legal não institui a companheira como herdeira necessária, mas apenas a inclui na ordem da sucessão legítima, ao lado do cônjuge sobrevivente. (STJ, 3ª Turma, AGA nº 169771/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 22/09/1998, unânime, DJU de 09-11-1998) [29]
Convém destacar que apesar de o inciso III do art. 2º da Lei 8.971/94 se referir à expressão "totalidade da herança", isto não significa que o de cujus não possa dispor de sua quota disponível através de testamento. Entendimento em sentido contrário desvirtuaria princípios básicos de Direito Sucessório, principalmente a possibilidade de o autor da herança dispor livremente sobre a metade dos bens que compõem seu patrimônio [30].
2.2 Os direitos sucessórios na Lei 9.278/96
A Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que teve como objetivo regular o § 3º do art. 226, trouxe várias inovações no tocante aos direitos dos companheiros, dentre elas, a seguinte previsão a respeito dos direitos sucessórios dos companheiros em seu art. 7º, parágrafo único:
Art. 7º Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei deverá ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. (grifei)
Mesmo antes da edição da Lei 9.278/96, houve manifestações na doutrina, defendendo a extensão àqueles que viviam sob o regime da união estável da aplicação do direito real de habitação dos cônjuges previsto no art. 1.611, § 2º do Código Civil de 1916, para que fosse dispensado tratamento igual às duas entidades familiares [31]. Contudo, tal tese não foi aceita no âmbito doutrinário e jurisprudencial, devido à inexistência de expressa previsão legal. Somente após a edição da Lei 9.278/96, os companheiros supérstites, efetivamente, passaram a ser contemplados com o direito real de habitação sobre o imóvel em que residiam.
Assim como a Lei 8.971/94, esta nova lei que também veio a regular as uniões estáveis também não se manteve imune às críticas. Primeiramente, houve ferozes críticas quanto à má técnica legislativa, visto que foram editadas duas leis para tratar do mesmo instituto em curto lapso temporal, ocasionado dúvidas quanto à derrogação ou ab-rogação da lei anterior pela posterior. [32]
Além disso, no tocante aos direitos sucessórios, houve críticas sobre o aspecto formal, pois o parágrafo único do art. 7º, que trata do direito real de habitação do companheiro em nada tem a ver com a matéria regulada pelo caput do mesmo artigo [33].
A Lei 9.278/96 não traz em seu texto qualquer menção quanto à revogação de dispositivos específicos da Lei 8.971/94, pois prevê apenas genericamente que ficam revogadas as disposições em contrário em seu art. 11. Logo, não se operou a revogação expressa.
Quanto à revogação tácita, a Lei de Introdução ao Código Civil estabelece, em seu art. 2º, § 1º, que aquela ocorre de duas formas: a) quando a lei nova se mostra incompatível com a lei anterior; ou b) quando a lei nova regule inteiramente a matéria tratada pela lei anterior. Apesar de as leis em referência tratarem do mesmo tema, qual seja a União Estável, a lei de 1996 não regula inteiramente a matéria tratada pela lei de 1994, tampouco aquela se lei se mostra totalmente incompatível com esta. Houve, portanto, uma relação de complementação entre as duas leis. A respeito deste tema de direito intertemporal, destacamos as impressões do prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
É importante notar que, malgrado a Lei 9.278/96 tenha sido aprovada com o objetivo de regular o preceito constitucional contido no art. 226, § 3º, conforme consta de sua ementa, as disposições constantes do texto legal nem de longe abrangeram todos os pontos já tratados em leis anteriores, e, especialmente, na Lei 8.971/94. [34]
Ressalta-se, todavia, que houve pronunciamentos em sentido diverso, entendendo pela ab-rogação da Lei 9.278/96 pela Lei 8.971/94, a exemplo de Paulo Roberto de Azevedo Freitas, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
9) A Lei 9.278/96 surge após um ano e cinco meses de controvertida existência da lei 8.971/94, para, declaradamente, regular o § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988.
10) Os termos da emenda da lei 9.278/96 desenganadamente lhe dão o caráter de "lei regulamentadora da união estável".
11) Ora, se esta é a lei regulamentadora integral do instituto, não se pode entender que ela deixou qualquer espaço para sobrevivência da esdrúxula Lei 8.971/94, nem em matéria de efeitos sucessórios. Conseqüentemente, ocorreu uma ab-rogação com fulcro na LICC, art. 2º, § 1º, última parte, eis que regula inteiramente a matéria. [35]
Contudo, entende-se majoritariamente que não houve a ab-rogação da Lei 8.971/94 a partir da entrada em vigor da Lei 9.278/96. Mas surgiram discussões na doutrina acerca da existência de incompatibilidades entre alguns dispositivos específicos das duas leis, o que acarretaria a derrogação da primeira pela segunda. No âmbito desses debates, há controvérsias sobre se o art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 teria derrogado o art. 2º da lei 8.971/94, pois ambos os dispositivos tratam do direito sucessório dos companheiros.
Parte da doutrina se posicionou no sentido da derrogação dos direitos à sucessão hereditária previstos na Lei 8.971/94, ficando os direitos sucessórios dos companheiros limitados, portanto, ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96. Seguiram esta esteira de raciocínio os Promotores do Estado do Rio de Janeiro, no XXI Encontro de Trabalho do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, afirmando que " o direito sucessório do companheiro está restrito à habitação, não abrangendo herança na propriedade, nem usufruto". [36]
Outros autores e juízes, por outro lado, defenderam a inconstitucionalidade da previsão do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, visto que ao ser conferido ao companheiro o direito real de habitação, além do direito de usufruto ou parte da herança, foram atribuídos àqueles que vivem sob união estável mais direitos do que aqueles previstos para as pessoas casadas, pois estas, independentemente do regime de bens de seus casamentos, não poderiam cumular o direito de usufruto e o direito real de habitação.
Esta corrente doutrinária e jurisprudencial baseia sua argumentação na existência de uma precedência do casamento em relação à união estável, especialmente devido à previsão do art. 226, § 3º, in fine, da Constituição Federal de 1988.
Outra corrente, também baseada na superioridade do casamento em relação à união estável, defendeu a extensão do benefício do direito real de habitação aos casados, independentemente do regime de bens a que se submetessem. Segundo este entendimento, todas as vantagens oferecidas à união estável, caso não previstas para o casamento, devem ser estendidas a este [37].
Há, porém, autores que defendem que o companheiro supérstite terá direito ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, bem como terá direito de usufruto sobre parte dos bens do de cujus ou direito à parte da propriedade da herança, conforme previsão da Lei 8.971/94, art. 2º, incs. I, II e III respectivamente. Este é o posicionamento esposado pela profª. Ana Luiza Maia Nevares:
Dessa maneira, verifica-se que a Lei 9.278/96 não revogou a Lei 8.971/94 em relação aos direitos sucessórios conferidos aos companheiros. Ambas podem coexistir perfeitamente. A primeira estabelecendo o direito de usufruto legal ou a propriedade plena dos bens do de cujus ao companheiro sobrevivente e a segunda concedendo ao mesmo o direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. [38]
É importante destacar que a Lei 9.278/96, em seu art. 1º, introduziu um novo conceito de união estável, mais amplo e flexível, alterando o conceito anterior trazido pela Lei 8.971/94. A nova lei não mais fixou prazo para o reconhecimento de uma relação entre um homem e uma mulher como sendo uma união estável, e ainda, trouxe a possibilidade de pessoas separadas de fatos constituírem uniões estáveis. Prevê o art. 1º, da Lei 9.278/96:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
A extinção do direito real de habitação se dá com a morte do companheiro, ou com a constituição por este de nova união estável ou casamento, ou, ainda, com a ocorrência de alguma das hipóteses que ensejam a extinção do usufruto (Código Civil de 1916, art. 748 e Código Civil de 2002, art. 1.416). O companheiro pode, igualmente, renunciar ao direito real de habitação, por se tratar de direito sucessório.
2.3 Os direitos sucessórios no Código Civil de 2002
Os direitos à sucessão hereditária dos companheiros vêm regulados no Código Civil de 2002 no art. 1.790, que dispõe:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O dispositivo transcrito acima foi inserido no Projeto de Código Civil através da Emenda n. 358, de autoria do Senador Nélson Carneiro, pois o Projeto original não trazia referência à existência de direitos sucessórios no âmbito das uniões não matrimonializadas [39], uma vez que o início da tramitação do referido Projeto se deu antes da Constituição Federal de 1988, a partir de quando as uniões estáveis foram reconhecidas como entidades familiares.
Este art. 1790 foi alvo de muitas críticas, de ordem formal e material, por parte da doutrina. Inicialmente, houve críticas quanto à topografia do dispositivo, uma vez que se localiza no Capítulo denominado "Disposições Gerais", do Título "Da sucessão em geral", e não no capítulo que trata da ordem de vocação hereditária. Ocorreu, portanto, evidente equívoco por parte do legislador [40].
Quanto ao aspecto substancial do dispositivo em epígrafe, a primeira crítica feita foi em relação à previsão do caput do artigo, que prescreve que a sucessão do companheiro se limita aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável. Esta previsão coloca os companheiros em posição bastante prejudicada em relação às pessoas casadas e pode ocasionar grandes injustiças. Acerca deste tema, destacamos a abordagem do prof. Sílvio Rodrigues:
No entanto, ao regular o direito sucessório entre companheiros, em vez de fazer as adaptações e consertos que a doutrina já propugnava, especialmente, nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situação mais vantajosa do que a viúva ou o viúvo, o Código Civil coloca os partícipes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessório dos cônjuges. (...) Diante desse surpreendente preceito, redigido de forma inequívoca, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o direito sucessório do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigência da união estável. (...) Sendo assim, se durante a união estável dos companheiros, não houve aquisição, a título oneroso, de nenhum bem, não haverá possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimônio, que foi formado antes de constituir união estável. [41]
Ao estabelecer que a sucessão do companheiro se restringe aos bens adquiridos onerosamente durante a duração da união estável, o legislador confundiu os institutos da meação e da herança, aquele, instituto de Direito de Família e este, de Direito das Sucessões. Nos dizeres do prof. Zeno Veloso:
A sucessão do companheiro, para começar, limita-se aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Quanto a esses bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é meeiro, conforme o artigo 1.725, inspirado no artigo 5º da Lei 9.278/96, e que diz: "Na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".
Não se deve confundir meação com direito hereditário. A meação decorre de uma relação patrimonial – condomínio, comunhão – existente em vida dos interessados, e é estabelecida por lei ou pela vontade das partes. A sucessão hereditária tem origem na morte, e a herança é transmitida aos sucessores conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou a vontade do hereditando (sucessão testamentária). [42]
Além disso, a partir da redação do art. 1.790, ocorrendo a hipótese de inexistirem descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessíveis, e também não existirem bens adquiridos onerosamente ao longo da vigência da união estável, pode-se chegar à conclusão de que o companheiro não terá direito à sucessão, e os bens do de cujus adquiridos antes da união estável passarão ao Município ou ao Distrito Federal. Contudo, esta interpretação poderá ser afastada a partir da previsão do art. 1844 do Código Civil de 2002, mas isto não exime de críticas o caput do art. 1.790.
Alguns autores, pelos motivos expostos, consideram o caput do art. 1.790 do Código Civil de 2002 inconstitucional, pois diminui a proteção sucessória daqueles que mantêm uniões estáveis frente à legislação especial anterior (Leis 8.971/94 e 9.278/96), já que esta não fazia esta restrição, desrespeitando, assim, o preceito contido no art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, que determina a proteção das uniões estáveis. Posiciona-se assim o prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
Deve-se considerar, sobre o tema, que o dispositivo (art. 1.790, NCC) é inconstitucional materialmente, porquanto no lugar de dar especial proteção à família fundada no companheirismo (art. 226, caput e § 3º, da Constituição Federal), ele retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros. [43]
Tendo observado esta criticada limitação aos bens que compõem a sucessão na união estável, analisaremos os incisos do art. 1.790 do Código Civil de 2002. O inciso I estabelece que, concorrendo com filhos comuns, o companheiro terá direito a mesma quota-parte atribuída aos filhos. Já o inciso II prevê que, concorrendo apenas com descendentes do falecido, o companheiro terá direito apenas a metade do que couber a cada um que herdar por direito próprio. Observa-se que houve má técnica legislativa, pois o inciso I se refere a filhos e o inciso II menciona descendentes. O inciso I, portanto, deve ser interpretado ampliativamente, abrangendo os descendentes de modo a evitar injustiças na hipótese de não haver filhos comuns e sim netos em comum, por exemplo.
Pode-se perceber que o legislador se omitiu quanto à hipótese freqüente em que o companheiro sobrevivente concorre na sucessão hereditária com descendentes comuns e com descendentes apenas do autor da herança. Para esta ausência de previsão, a doutrina propõe diversas soluções. Os doutrinadores se dividem, alguns defendem a aplicação do inciso I [44] e outros, ao contrário, entendem pela incidência do inciso II [45].
A profª. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, por sua vez, sugere uma terceira solução híbrida, qual seja, subdividir a herança em duas partes: uma proporcionalmente ao número de descendentes exclusivos, entregando a eles e ao companheiro concorrente quota igual; e outra, atendo-se à quantidade de descendentes comuns na divisão do acervo hereditário, reservando uma ao companheiro viúvo. Mas a soma das quotas recebidas, nessas duas situações, pelo viúvo deverá alcançar ¼ (um quarto) do total da herança [46]. Este entendimento, no entanto, é criticado por resultar em difíceis cálculos matemáticos e por provocar discriminação entre os filhos do autor da herança. [47]
O inciso III do art. 1.790 estabelece que, concorrendo com outros parentes sucessíveis que não os descendentes, o companheiro terá direito a um terço da herança. O art. 1.839 do Código Civil de 2002, por sua vez, autoriza o chamamento para a sucessão dos colaterias até quarto grau. Por fim, o inciso IV prevê que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro supérstite terá direito à totalidade da herança.
É importante destacar que, apesar de os incisos III e IV se referirem "totalidade da herança", a doutrina majoritária entende que estes incisos devam ser interpretados em conformidade com o caput do artigo, ou seja, restringem-se apenas aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em sentido oposto, porém, se manifesta o prof. Carlos Roberto Barbosa Moreira [48], que defende que o termo "herança", mencionado nos incisos III e IV do art. 1.790, possui conceito próprio e deve ser interpretado como sendo a totalidade dos bens do autor da herança, pois a partir desta interpretação, afasta-se a possibilidade de bens integrantes da herança se destinarem ao Município ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro, no caso do inciso IV.
A doutrina debate ainda se o companheiro estaria inserido na classe dos herdeiros necessários ou dos herdeiros facultativos, ou seja, se as disposições do art. 1.790 do Código Civil podem ser afastadas por meio de testamento.
Aqueles que defendem que o companheiro se insere no rol dos herdeiros facultativos argumentam que o art. 1.845 do Código Civil, ao elencar quem são os herdeiros necessários, não faz menção à classe dos companheiros, referindo-se apenas aos descendentes, ascendentes e cônjuges [49].
Por outro lado, outros autores preconizam que, apesar de não ter sido mencionado expressamente no art. 1845, o companheiro é sim herdeiro necessário, pois o art. 1.850 do Código Civil autoriza apenas que os colaterais sejam excluídos da sucessão por testamento, não sendo, então, permitida a exclusão dos companheiros da sucessão hereditária. Além disso, essa interpretação é a que mais se coaduna com a proteção da entidade familiar formada pela união estável, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal. Nesse sentido, são os ensinamentos da profa. Ana Luiza Maia Nevares:
Como é sabido, a união estável é entidade protegida constitucionalmente (CF/88, art. 226, § 3º). Esta proteção é concretizada em inúmeras normas. Dentre elas, estão aquelas que regulam a sucessão legítima, que devem ter como fundamento a pessoa do sucessor, como integrante da comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus (CF/88, art. 226, § 8º).
Assim na busca da proteção plena à pessoa humana (CF/88, art. 1º, III), tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em que seja um espaço de promoção da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário nos limites estabelecido pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, mantida a quota disponível em toda a sua integridade. [50]
Outra controvérsia que surge no âmbito doutrinário diz respeito à revogação ou não das leis 8.971/94 e 9.278/96 pelas disposições do Código Civil de 2002. O Código Civil de 2002 não faz qualquer menção à revogação dessas leis em suas Disposições Transitórias, logo, fica afastada a possibilidade de revogação expressa.
Para a doutrina majoritária, o art. 1790 do Código Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 2º da Lei 8.971/94, porque regulou inteiramente a matéria tratada por este dispositivo. Quem, novamente, melhor soluciona a questão é a profª. Ana Luiza Maia Nevares:
Sem dúvida, o art. 1.790 do Código Civil de 2002 regulou toda a matéria contida no art. 2º da Lei 8.971/94, que está, portanto, revogado. Com efeito, o dispositivo do novo Código prevê a sucessão do companheiro em concorrência com outros parentes sucessíveis (CC/02, art. 1.790, I, II e III), tal como ocorre com o art. 2º, incisos I e II da Lei 8.971/94, bem como estabelece que este receberá a totalidade da herança, na ausência de outros sucessores (CC/02, art. 1.790, III), o mesmo se passando com o inciso III do art. 2º, da Lei 8.971/94. [51]
O prof. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no entanto, propõe outra solução para tal questão:
(...) Considerando que o novo Código não revogou expressamente o teor da Lei 8.971/94, bem como inexiste incompatibilidade nessa matéria – exatamente porque o companheiro não será herdeiro do falecido, considerando a falta de bens adquiridos a título oneroso durante a união fundada no companheirismo -, é perfeitamente possível invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do patrimônio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores, princípios e normas constitucionais aplicáveis diretamente ao tema em questão [52].
A grande controvérsia reside, no entanto, no que diz respeito à manutenção do direito real de habitação da Lei 9.278/96, pois o Código Civil de 2002 não previu este direito para os companheiros, mas apenas e tão-somente para as pessoas casadas, consoante art. 1.831.
O art. 1.831 supracitado reproduz o teor do art. 1.611, § 2º do Código Civil de 1916, trazendo, porém, uma mudança importante: não há mais qualquer restrição quanto ao regime de bens do casamento para que seja deferido o direito real de habitação ao cônjuge supérstite, ao contrário do dispositivo do Código Civil de 1916, que exigia que o regime de bens fosse o da comunhão universal. Entretanto, a despeito de a Lei 9.278/96 estender para os companheiros este direito real de habitação em seu art. 7º, parágrafo único, o Código Civil de 2002 é omisso quanto a esta questão.
A maior parte da doutrina defende, portanto, a não revogação do art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, tendo em vista que não foi trazida pelo Código Civil de 2002 previsão incompatível com aquele dispositivo. Além disso, a manutenção do direito real de habitação para o companheiro sobrevivente se faz necessária por medida de justiça, pois não há razões para que tal benefício seja conferido somente às pessoas unidas pelo vínculo do matrimônio em detrimento dos companheiros, o que violaria o Princípio da Isonomia e a proteção constitucional das uniões estáveis. Entendendo pela manutenção do direito real de habitação na união estável após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, citamos os ensinamentos da ilustre profª. Maria Helena Diniz:
Além disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força da Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto nos arts. 1.831 do CC, e 6º da CF (Enunciado n. 117 do STJ, aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002), também terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência de família; mas pelo Código Civil tal direito só é deferido ao cônjuge sobrevivente. Diante da omissão do Código Civil, o art. 7º, parágrafo único daquela Lei estaria vigente por ser norma especial. [53]
Pelos fatos mencionados acima, pode ser observado que, em termos de direitos sucessórios dos companheiros, o Código Civil de 2002 representou um grande retrocesso em relação às conquistas obtidas por meio da legislação especial. As leis 8.971/94 e 9.278/96, visando concretizar o comando constitucional de proteção jurídica das uniões estáveis, introduziram importantes direitos, conferindo aos companheiros direitos que os colocaram em situação cada vez mais próxima dos cônjuges, e em algumas hipóteses, em situação até mais benéfica do que estes. O Código Civil de 2002 diminuiu significativamente a proteção sucessória dos companheiros, deixando estes em posição muito inferior em relação aos cônjuges. No capítulo que se segue faremos uma análise comparativa dos direitos sucessórios garantidos a cônjuges e companheiros pela legislação brasileira.
Convém destacar que o Código Civil de 2002 estabeleceu a distinção entre os conceitos de União Estável e Concubinato, para que estes institutos não fossem mais tratados como sinônimos. O art. 1.727, CC02 dispõe que "As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato" e, em contraposição, o art. 1.723 diz que "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família." [54]