1. INTRODUÇÃO
O Concubinato, apesar de sempre ter se revelado como uma realidade social [01], tardou a ter seus efeitos reconhecidos pelo direito brasileiro. Isso se deve ao fato de nosso ordenamento jurídico, desde seus primeiros diplomas legais, ver no casamento a única forma possível de constituição da família [02], mostrando-se sempre inflexível quanto ao reconhecimento de efeitos positivos advindos das relações concubinárias, mesmo as constituídas sem impedimentos matrimoniais, denominadas de concubinatos puros. Tal descompasso entre a realidade de muitas famílias brasileiras e o regramento jurídico deu ensejo a muitos conflitos e injustiças.
Neste contexto, ao matrimônio era destinada toda a regulamentação que se produzia, estando, portanto, qualquer outra forma de agrupamento familiar excluída de proteção. Por esta razão, o Código Civil de 1916 fazia menção apenas ao concubinato adulterino, tratando-o como estranho ao Direito.
Deste modo, os homens e mulheres que viviam uma relação estável e duradoura, sem o vínculo formal do matrimônio não faziam jus aos direitos que eram conferidos às pessoas casadas, dentre estes, os direitos sucessórios. Como as relações de concubinato não eram consideradas entidades aptas a constituir uma família, os concubinos estavam privados dos efeitos da sucessão hereditária.
Entretanto, a sociedade, inconformada com tal tratamento discriminatório, sempre provocou os Poderes Legislativo e Judiciário apresentando esta realidade que, mesmo sendo antiga, passou a ser cada vez mais constante, principalmente em razão da proibição da dissolubilidade do casamento.
Diante desses fatos, ao longo dos anos, principalmente a partir da segunda metade do século XX, pôde ser verificada uma evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa, passando a ser conferidos direitos àqueles que viviam sob o regime de concubinato.
O ápice de tal evolução se deu com a Constituição Federal de 1988, que elevou o concubinato puro, agora denominado de União Estável, ao patamar de entidade familiar, assim como a família oriunda do casamento. Esta inovação constitucional representou a plena passagem do concubinato para o âmbito do Direito de Família. Somente a partir desta nova concepção puderam ser atribuídos aos companheiros os direitos sucessórios, através da legislação infraconstitucional.
No presente escrito, inicialmente, será feita uma análise da evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa que se operou durante o século XX, acarretando mudanças no tratamento do Concubinato, observando as fases por que este passou desde sua rejeição pelo ordenamento jurídico até seu reconhecimento como entidade familiar. Procederemos, ainda, a uma análise acerca do atual conceito de União Estável, tendo como base a interpretação à luz do Direito Civil-constitucional.
A seguir, será analisada, especificamente, a evolução da tutela sucessória dos companheiros no ordenamento jurídico brasileiro, apontando os principais marcos legislativos. No capítulo seguinte será feita uma comparação entre os direitos sucessórios atribuídos pela legislação aos cônjuges e aos companheiros, identificando as principais diferenças e distorções existentes.
Por fim, será feita uma reflexão acerca da previsão de estatutos sucessórios diferenciados para cônjuges e companheiros, apontando os principais posicionamentos doutrinários favoráveis e contrários à constitucionalidade desta previsão.
2. EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO CONFERIDO AO CONCUBINATO NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 Fases do Concubinato
O Código Civil de 1916 reconhecia apenas as famílias que se formassem a partir do vínculo do casamento como aptas a produzir efeitos jurídicos. Assim, nem mesmo as relações denominadas de concubinatos puros, isto é, as relações não formalizadas constituídas por um homem e uma mulher que não possuíam impedimentos para o casamento, eram validadas pelo nosso ordenamento jurídico.
O referido diploma legal consagrava uma visão paternalista e patrimonialista de família, atribuindo ao homem a chefia da sociedade conjugal e o pátrio poder, e a mulher, ao casar, se já não o era, tornava-se relativamente incapaz [03].
A família matrimonializada, principal célula formadora da sociedade, recebia especial proteção, e, por isso, se justificava a impossibilidade de dissolução do vínculo matrimonial. Por isso também se justificava o não reconhecimento das relações extramatrimoniais, mesmo que não concorrentes com o casamento. Sobre este tema, destacamos as lições do prof. Gustavo Tepedino:
A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, ainda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil de 1916 à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. [04]
Contudo, ao longo de século XX, esta postura de total rejeição às relações concubinárias foi sendo, aos poucos, flexibilizada pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador com vistas a evitar injustiças, principalmente, em relação às concubinas. O ápice de tal evolução se deu com a elevação das uniões estáveis ao status de entidade familiar pela Constituição Federal de 1988.
Faremos, agora, uma análise pormenorizada desta evolução do tratamento das relações não matrimonializadas que se operou ao longo do século XX, dividida em três principais fases, dispostas a seguir.
1ª Fase) Rejeição ao Concubinato:
Nesta primeira fase, que perdurou durante as primeiras décadas do século XX, em virtude da concepção de que o matrimônio era o único meio para a formação da família, o Concubinato era tratado como algo estranho ao Direito, incapaz de produzir efeitos jurídicos lícitos. O Código Civil de 1916, indubitavelmente, representou o principal marco legislativo caracterizador desta fase de rejeição.
O Código Civil de 1916 trazia uma série de dispositivos que objetivavam evitar qualquer possibilidade de favorecimento à concubina, a elencar: o art. 1.177, que proibia a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice; o art. 1.474, que impossibilitava a instituição como beneficiário de seguro de vida pessoa que seja legalmente proibida de se beneficiar por doação; o art. 1.719, inciso III, que vedava a nomeação de concubina de testador casado como herdeira ou legatária em um testamento e o art. 183, inciso VII, que proibia o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu. O único efeito positivo previsto no Código Civil de 1916 se refere à possibilidade de reconhecimento de filhos, quando ao tempo da concepção, pai e mãe se encontravam em regime de concubinato, conforme art. 363, inciso I. Assim, não havia qualquer possibilidade de atribuição de direitos sucessórios aos concubinos, pois tais direitos somente nasceriam se existisse relação matrimonial.
Tal tratamento dispensado às relações concubinárias puras não se coadunava com a realidade vivida pela maioria da população, tendo em vista que muitas famílias brasileiras eram formadas por homens e mulheres que não haviam se submetido às formalidades do casamento civil [05].
Desta maneira, principalmente a partir dos anos 50, a doutrina começou a traçar distinções no tratamento dado ao concubinato puro e o concubinato impuro, este último dividido em adulterino e incestuoso, buscando dar ao primeiro um tratamento mais brando, com o fim de conferir certa proteção aos concubinos.
Assim, ao fim desta primeira fase, constata-se que a doutrina e a jurisprudência, em geral, passaram a reconhecer a produção de efeitos jurídicos pelo concubinato puro (não contemporâneo à relação matrimonial), a partir, porém, do direito obrigacional e não do direito de família, com base na idéia da sociedade de fato, que dava ensejo à divisão de aqüestos. Com esta mudança no tratamento buscava-se impedir situações flagrantemente injustas, em que se vislumbrava claramente o enriquecimento sem causa, principalmente em desfavor das concubinas.
Nos casos em que não se conseguia fazer prova da existência de uma sociedade de fato entre os concubinos, parte da jurisprudência passou a conceder indenizações às companheiras em virtude dos serviços prestados ao longo da relação concubinária. Sobre esta mudança no entendimento da doutrina e da jurisprudência, trazemos as irretocáveis lições do prof. Gustavo Tepedino:
Assim é que se estabeleceu, através de reiteradas decisões pretorianas, florescidas pontualmente a partir dos anos 30 e consolidadas nos anos 60, no âmbito inclusive do Supremo Tribunal Federal, que os bens adquiridos na constância do concubinato deveriam ser partilhados, desde que demonstrado o esforço direto ou mesmo indireto do outro concubino, assegurando-se, por outro lado, uma indenização judicial a título de serviços prestados, nas hipóteses em que não se conseguia demonstrar o concurso do esforço comum necessário à repartiçaõ dos bens. (...) [06]
Ainda acerca desta mudança, destacamos os ensinamentos do prof. Luiz Edson Fachin:
Sociedade de fato e não sociedade conjugal: o concubinato não era família, e a questão processual se decompunha no Juízo Cível. Nele, submetido ao procedimento ordinário, o direito da mulher passava pela ordália do ônus probatório, especialmente no que tocava ao esforço comum. Rompida aquela sociedade de fato, e não provado que tinha contribuído com seu esforço para a aquisição do patrimônio, segundo os tribunais, a mulher tem direito à indenização por serviços prestados. Esse entendimento paradoxal e retrógrado ainda permanece mesmo após a Constituição de 1988, apesar de ter representado, num certo estágio, uma expressão admissível de vedação ao enriquecimento sem causa. [07]
Para ilustrar o posicionamento da doutrina dominante à esta época, transcrevemos parte do famoso voto do Min. Hahnemann Guimarães, no Rec. Extr. nº 7.182/47, julgado em agosto de 1947:
A ordem jurídica ignora, avisadamente, a existência do concubinato, da união livre, não lhe atribui conseqüências (rectius típicas do direito de família). São situações que não têm relevância jurídica, mas isto não impediria, que se entendessem devidos à concubina honorários pela prestação de serviços. [08]
As reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer sociedades de fato formadas pelos concubinos para impedir a ocorrência de enriquecimento sem causa por um dos companheiros no momento do término da vida em comum deram origem à Súmula 380, que dizia: "Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum."
2ª Fase) Introdução paulatina do Concubinato no âmbito do Direito de Família:
Esta segunda fase representou uma mudança muito importante no tratamento dispensado ao concubinato, pois o legislador e, gradualmente, a jurisprudência passaram a considerá-lo não mais apenas do ponto de vista do Direito Obrigacional, tendo-se, ao contrário, em conta as relações de afeto e de solidariedade levadas a cabo pelos companheiros. [09]
Mostra-se oportuno expor vários direitos que foram gradativamente atribuídos pela legislação aos companheiros nesta segunda fase.
Inicialmente, algumas leis trouxeram previsão de indenização à concubina em caso de morte do concubino por acidente de trabalho, desde que este não fosse casado e a tivesse incluído com beneficiária. O Decreto.-lei nº 7.036/44, por exemplo, trazia essa previsão em seu art. 21, parágrafo único. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também se firmou neste sentido, dando origem à Súmula 35, que estabelece que "Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio".
Além disso, ainda no tocante a direitos previdenciários, a concubina passou a ser considerada dependente do concubino morto, conforme previsão da Lei 4.297/63 (art. 3º, alínea d) e do Decreto 77.077/76 (art. 13, I), que exigiam uma convivência por período não inferior a cinco anos para a concessão destes direitos. A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos admitia ainda a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, dando origem à Súmula 159.
A lei 6.015/73, a Lei dos Registros Públicos, cujo art. 57, §§ 2º e 3º, com a redação dada pela Lei nº 6.216, de 30 de junho de 1975, autorizou que a companheira adotasse o sobrenome do companheiro, desde que tivessem decorridos, no mínimo, cinco anos de convivência comum ou o casal tivesse filhos, e existisse ainda impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer dos companheiros. Ressalta-se que esta foi a primeira lei a utilizar a nomenclatura "companheiro", e não mais a expressão "concubino", pois esta, por si só, já carregava um conteúdo depreciativo [10].
Quanto aos contratos de locação urbana, a Lei nº 6.649/79 e, posteriormente, a Lei nº 8.245/91, conferiram ao companheiro sobrevivente o direito de prosseguir com o contrato celebrado pelo companheiro falecido.
Em relação aos filhos ilegítimos, a Lei nº 7.250, de 14 de novembro de 1984, alterando o art. 1º, § 2º, da Lei 883/49, autorizou o seu reconhecimento pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos contínuos, na vigência, portanto, de um casamento formalmente válido.
Tendo em vista o exposto, pode-se dizer que, nessa segunda fase, o Concubinato começou a ser tratado como instituto do Direito de Família, em razão da atribuição aos companheiros de direitos típicos das relações familiares, deixando de lado os institutos do Direito Obrigacional.
3ª fase) Proteção constitucional das Uniões Estáveis:
Esta terceira fase teve origem a partir da Constituição Federal de 1988, que trouxe previsão expressa no sentido de reconhecer as relações não fundadas no casamento, agora denominadas de Uniões Estáveis, como entidades familiares. Diz o art. 226, da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
De acordo com este dispositivo, nota-se que a família continua a ser a base da sociedade e gozar de especial proteção do Estado. Contudo, esta proteção não mais se limita às famílias oriundas do casamento. A Constituição Federal inovou, trazendo uma concepção plural de família, que compreende não apenas a família matrimonializada, mas também as uniões estáveis e as famílias monoparentais [11].
Esta mudança de tratamento decorreu da mudança axiológica que se operou com a eleição da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento da República (art. 1º, III, CF88). Assim, passa-se a privilegiar o bem estar da pessoa humana, a promoção de sua felicidade, deixando-se em segundo plano as estruturas formais. A família passa a ser protegida, não mais como uma estrutura autônoma e superior, mas em razão de sua função social, que não é outra senão o desenvolvimento pessoal de seus integrantes, e não mais em razão da existência de um vínculo formal [12].
Esta terceira fase é apontada pelos autores como a passagem definitiva das uniões estáveis para o campo do Direito de Família, o que implica a mudança da ratio do instituto, determinando que a ele sejam aplicadas as regras do Direito de Família, dentre elas, os direitos sucessórios, que foram introduzidos pela legislação especial posterior à Constituição Federal de 1988. [13]
2.1 O atual conceito de União Estável na perspectiva do Direito Civil-constitucional
A Constituição Federal de 1988 introduziu uma nova ordem de valores no âmbito do Direito de Família brasileiro. Ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento da República em seu art. 1º, III, a Constituição Federal mudou a perspectiva de proteção da família.
Antes desta mudança, a proteção da família se justificava na medida em que representava uma instituição de fundamental importância para a manutenção de uma sociedade capitalista. Entretanto, com a mudança de valores introduzida pela Carta Constitucional, principalmente através do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, as entidades familiares somente serão protegidas se desempenharem o papel de desenvolvimento da personalidade de seus membros. Destacam-se as lições de Pietro Perlingieri:
Os direitos atribuídos aos componentes da família garantem, tutelam e promovem diretamente exigências próprias da pessoa e não de um distinto organismo, expressão de um interesse coletivo superior, fundamento de direitos e deveres. A família não é titular de um "interesse familiar" superindividual, de tipo público ou corporativo. [14]
Essa mudança axiológica justifica o reconhecimento dado pela Carta Constitucional às entidades familiares não oriundas do casamento, a União Estável (art. 226, § 3º) e as Famílias Monoparentais (art. 226, § 4º). A doutrina discute se este elenco de entidades familiares trazidos pela Constituição Federal representa um rol taxativo, havendo posições nos dois sentidos. Contudo, não trataremos de tal questão, pois não constitui o foco do presente trabalho.
A alteração no conceito de família positivada na Carta Constitucional de 1988 se insere dentro de um fenômeno maior, denominado de "Constitucionalização do Direito Civil". Este fenômeno começou a se delinear desde a primeira metade do século XX a partir da perda do monopólio da regulamentação das relações privadas pelo Código Civil para a legislação especial, ocorrendo, posteriormente, a introdução de princípios típicos de direito privado no âmbito das Cartas Constitucionais. Essa mudança, portanto, impõe uma nova leitura dos institutos do Direito Civil à luz da Constituição. São essas as lições do prof. Gustavo Tepedino:
O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividades da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar a nova ordem constitucional. [15] (grifo nosso)
Assim, em razão do Princípio da Supremacia da Constituição, é imperioso que as normas regulamentadoras do instituto da União Estável, sejam as previstas na legislação especial, sejam as previstas no Código Civil, sejam relidas à luz dos princípios constitucionais, como os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade e da Proteção da Família.
Desta feita, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, não podem mais ser concebidas interpretações que privilegiem uma entidade familiar em detrimento das demais, pois a todas entidades familiares é garantida a especial proteção do Estado (art, 226, caput, CF88).
De fato, cada entidade familiar prevista na Constituição Federal possui peculiaridades e regulamentação próprias, mas a lei não pode dispensar tratamento discriminatório em relação a qualquer das entidades familiares, pois, caso contrário, estaria violando o comando constitucional supracitado [16].
Todavia, em que pese as grandes mudanças promovidas pela Carta Constitucional no conceito de família, o Código Civil de 2002 não absorveu estas modificações, mantendo a mesma ideologia contida no Código Civil de 1916. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República, que justifica a proteção de todas as entidades familiares, não foi consagrado pelo novo Código Civil. [17] Foi mantida a mesma disciplina matrimonialista, o casamento continuou sendo tratado como o único meio legítimo para a constituição da família.
Isto justifica o silêncio do Código Civil de 2002 acerca das famílias monoparentais, e a disciplina discriminatória dispensada às uniões estáveis, como pode ser observado através de vários dispositivos do referido diploma, tais como o art. 12, parágrafo único e art. 25 [18].
No que se refere aos direitos sucessórios, o atual Código Civil também previu regras claramente mais benéficas para as pessoas casadas, deixando os companheiros em situação muito delicada, como será observado em capítulo posterior.
