SUMÁRIO: I.- ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. II.- CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PROVAR O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO EM RAZÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA EXERCIDA. III.- ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - ILEGALIDADE DE PRESUMIR-SE O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE PÚBLICO. IV.- ILEGALIDADE DE PRESUMIR-SE DEPÓSITO BANCÁRIO COMO RENDA PARA FINS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. V.- QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL DO AGENTE PÚBLICO NÃO PODE SE DAR SEM MOTIVO JUSTIFICADO E FUNDAMENTADO. VI.- CONCLUSÃO.
I.– ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
O art. 9º, caput, é o primeiro, dentre três artigos (10 e 11), que tipifica os atos de improbidade administrativa a que alude a Lei nº 8.429/92.
Ele versa sobre os atos de improbidade administrativa que importem enriquecimento ilícito por parte do agente público, em razão do exercício da respectiva função pública.
Desta forma, para a tipificação do que vem descrito na conduta prevista no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa deverão estar presentes os seguintes requisitos:
- dolo do agente público ou do terceiro; [01]
- vantagem patrimonial oriunda de um comportamento ilegal do agente público ou do terceiro;
- nexo de causalidade entre a ilicitude da vantagem obtida e o exercício funcional do agente público ou do terceiro.
Havendo a lesão ao bem jurídico (requisitos acima) estará configurado o presente artigo, sendo que no primeiro requisito descrito deverá estar devidamente caracterizada a vontade livre e consciente do agente público (dolo) em enriquecer ilicitamente, mediante uma atuação funcional abusiva. Não há previsão a título de culpa neste tipo de ilícito. [02]
No tocante ao segundo requisito, qual seja, a vantagem patrimonial auferida pelo agente público, a mesma deverá ser decorrente de um proveito pecuniário ilegal, proveniente do desempenho do seu cargo/função pública..
Pergunta-se: Esta vantagem ilegal do agente público deverá trazer prejuízo para o ente público?
O art. 9º é claro em fixar o enriquecimento ilícito do agente público quando ele aufere vantagem patrimonial ilegal, em função de seu cargo ou emprego, o que significa dizer que a Administração Pública precisa ser lesada para a ocorrência da presente subsunção. Isto porque somente se enriquece injustamente aquele que causa empobrecimento para outrem.
O recebimento de vantagem indevida, em razão da função ou do cargo público traz em seu âmago uma ilicitude manifesta, resultante de um ato comissivo ou omissivo do agente público. O prejuízo pode ser financeiro como também moral, visto que o agente público como representante do poder público não pode enriquecer sem que traga para a Administração determinada perda.
O enriquecimento injusto possui como suporte um desequilíbrio patrimonial ou moral do ente público, inerente ao desempenho funcional do agente público. Alteramos nosso posicionamento anterior, justamente por termos feito uma reflexão mais adequada sobre o tema, separando-nos da linha de pensamento dos ilustres Marino Pazzaglini Filho e de Francisco Otávio de Almeida Prado, [03] por entender-mos que não se presume, ainda mais quando se trata de enriquecimento, visto que deverá ser provado o devido empobrecimento do poder público, sob pena de não configurar os elementos do presente tipo.
Tanto é assim que o valor a ser atribuído para a ação de improbidade administrativa deve corresponder ao do dano ou ao enriquecimento ilícito comprovado em procedimento administrativo disciplinar.
Não resta dúvida que o enriquecimento ilícito do agente público estabelecido no caput do art. 9º, da presente Lei é aquele que onera ao erário, através de um ato ilícito, ou como dito pelo Ministro Luiz Fux: [04] "A lesividade que impõe o ressarcimento é aquela que onera, sem benefícios, o erário público."
Sem a devida prova do ato ilícito que causou prejuízo ao erário não há nexo de causalidade para configuração do enriquecimento ilícito do agente público.
A lesividade ao erário decorre da prática de uma ilegalidade, não podendo ser presumida ou intuída, sob pena de estimular-se e consolidar-se o enriquecimento sem causa do Poder Público.
Não demonstrado o dano, descabe a pretensão de ressarcimento ao erário, visto que não há como se falar em enriquecimento ilícito por parte do agente público quando ausente a diminuição do patrimônio público. [05]
Não foi de modo aleatório que a Lei de Improbidade Administrativa [art. 12, parágrafo único] estabeleceu a necessidade do Juiz, ao fixar as respectivas penas, levar em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente público ou pelo terceiro beneficiado.
A esse respeito, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro [06] que: "[...] A aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidos na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público [em sentido amplo], ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins."
Destaquem-se, ainda, as lições de Hely Lopes Meirelles: [07] "O só fato de o ato ser lesivo não acarreta ao Prefeito a obrigação de indenizar. Necessário se torna, ainda, que, além de lesivo e contraditório ao direito, resulta de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de seu exercício.’ E ‘... se o ato não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade.’ (STF, RDA 48/171; TJRS, RT 143/198, 145/165 e 149/607)."
Por derradeiro, o terceiro e último requisito de subsunção no caput do art. 9º, o nexo causal entre a ilicitude da vantagem obtida e o exercício funcional do agente público, é de curial importância, pois sem ele fica descaracterizado o ato de improbidade administrativa.
Isto porque o exercício funcional irregular, com mácula a probidade administrativa e a moral, é que desencadeia os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito. Se o ato inquinado de ímprobo não for em razão da função pública exercida pelo agente, faltará o devido e necessário nexo causal.
Entendemos que esse último requisito é de suma importância, pois se o enriquecimento ilícito não for caracterizado em razão do desempenho do munus público exercido, ficará descaracterizado o delito previsto na Lei de Improbidade Administrativa. Essa prova do nexo de causalidade deverá ser feita pela Administração Pública.
II.- CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PROVAR O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO EM RAZÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA EXERCIDA
O princípio da presunção de inocência vem contido no art. 5º, LVII, da CF. Estabelece esse princípio uma garantia de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. [08]
No processo administrativo disciplinar incide o mesmo princípio, que possui uma presunção juris tantum, podendo ser elidida ou afastada mediante "a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa". [09]
Em boa hora, a era da verdade sabida foi descartada do cenário do processo administrativo para dar lugar à verdade real, em que os fatos e as provas devem desconstituir a presunção de inocência do servidor público.
Não se julga mais administrativamente pelo fator político, em que a vontade da Administração Pública era a prevalente, independentemente de a materialidade ou as provas do procedimento serem contrárias ao entendimento do Poder Público.
Isto porque a "presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas". [10]
Por esse princípio, necessariamente deverá o acusador provar que o servidor/agente praticou um ato delituoso, pois é vedada a condenação que contraria a prova dos autos: "1 - O ônus da prova dos fatos constituídos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas)." [11]
O Estado Democrático de Direito, do qual o Brasil é signatário, tem na presunção de inocência um de seus princípios, sendo que em decorrência do mesmo qualquer cidadão, inclusive o agente público, não poderá figurar no rol dos culpados pelo cometimento de ato ilícito se não for provado, pelo órgão ou ente apurante, que cometeu qualquer ilícito ou falta disciplinar. As chamadas provas diabólicas, que são plantadas de maneira irregular, obtidas por meios ilícitos, não são admitidas, pois o acusado no processo disciplinar não tem que provar que é inocente de qualquer acusação a ele imputada. Quem tem o dever e a obrigação de provar a responsabilidade disciplinar do agente público é a Administração Pública. Exemplo: no caso de haver uma acusação da prática do crime de estelionato, onde é imputada ao agente público a prática da figura típica contida no art. 171, do Código Penal, quem deverá provar que houve ou não o crime?
Ora, a resposta é óbvia, sendo que a prova do fato típico cabe à Administração Pública tendo em vista que o agente público, por militar em seu favor a presunção de inocência, não terá que provar que é inocente; a Comissão Disciplinar de Inquérito é que terá que obter provas contundentes que houve ou não um lesado e que foi na condição de servidor público que foi cometido o ato ilícito, tendo em vista que nenhuma acusação pessoal presume-se provada.
No presente caso a hipótese é a mesma, pois compete ao ente de direito público demonstrar o nexo causal do ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito com a função ou o cargo desempenhado pelo agente.
O princípio da prova é inverso, tendo em vista que compete à acusação provar que o servidor público é culpado, militando em favor do acusado o princípio da presunção de inocência.
Esta presunção de inocência só poderá ser elidida com a devida prova (constatação) de que houve falta disciplinar, pois in dubio pro reo.
Aliás, sobre a presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo, o STF [12] assim sentenciou: "Nenhuma acusação pessoal presume-se provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência. (Decreto-Lei nº 88, de 20.12.37, art. 20, nº 5.)"
Assim, deverá a Comissão Disciplinar, irrecusavelmente, verificar a ocorrência dos seguintes elementos de prova a serem produzidas contra o acusado:
- que ela seja licitamente obtida;
- que se pratique e se desenvolva com observância do devido processo legal;
- e que ela seja suficiente para elucidar os fatos apurados.
Se for provado o enriquecimento ilícito do agente público sem que haja uma correlação com a função exercida, haverá a carência da ação de improbidade, por falta do aludido nexo causal a que se refere o caput do art. 9º, da Lei nº 8.429/92.
A suficiência da prova é a questão mais intrigante na apuração disciplinar, porque mesmo sendo analisada em caráter subjetivo pela Comissão Disciplinar, ela deverá ser robusta, sob pena de se invalidarem apenamentos construídos sob o manto da fragilidade. Tendo em vista que "a previsão do in dubio pro reo é um dos instrumentos processuais previstos para garantia de um princípio maior, que é o princípio da inocência", [13] ele só poderá ser ilidido com robusta e suficiente prova em contrário.
A jurisprudência da Corte Constitucional da Espanha, [14] sobre a presunção de inocência, se encaixa perfeitamente nos princípios declinados, pois também se coaduna com os elementos embasadores do Estado Democrático de Direito: "La presución de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizado el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. La apreciación que el órgano administrativo realice solo es suscetibile de revisão ante la jurisdicción ordinaria, sin que la valoración que ésta haga de la prueba pueda ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, no por la de este tribunal cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la via de amparo se limita a comprobar si esta prueba existe, debiendo en tal caso considerar satisfechas las exigencias de la presunción, la cual sólo se vulnera no ha habido prueba o cuando la apreciación judicial de la misma es arbitraria o carente de conexión lógica con el contendio de las pruebas sobre las que se realiza."
Pois bem, deixando de lado os princípios citados, deverá a Administração Pública provar que os acusados cometeram as transgressões que a eles são imputadas, sob pena de faltar justa causa para o ingresso da ação de improbidade.
Esta prova deverá ser inequívoca, suficiente para o apenamento proposto. Não basta a Comissão Processante refutar as alegações do servidor, com a inversão de posições, tendo em vista que compete ao Poder Público provar a ocorrência de fatos que desencadeiam a inobservância das normas disciplinares. [15]
O ônus da prova, como dito alhures, é da Administração, por intermédio da Comissão Processante, como se extrai também da lição de Ivan Barbosa Rigolin: [16] "No processo administrativo disciplinar originário, o ônus de provar que o indiciado é culpado de alguma irregularidade que a Administração lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administração a autora do processo, a ela cabe o ônus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ação ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado."
Da mesma forma, Hely Lopes Meirelles, [17] ao pronunciar-se sobre a instrução, concluiu que nos "processos punitivos as providências instrutórias competem à autoridade ou comissão processante e nos demais cabem aos próprios interessados na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta das provas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar".
Portanto, não basta que a Comissão Processante presuma a responsabilidade do servidor, deixando a ele a tarefa de provar sua inocência. No processo administrativo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração, autora do procedimento. Inverter-se essa posição se afigura como ilegal e inadmissível em um estado de direito como o nosso, onde o acusado não precisa demonstrar sua inocência, pois compete ao acusador provar, cabalmente, o envolvimento do servidor na prática do crime.
Esta é a jurisprudência administrativa dominante: [18] "(...) II - No Processo Administrativo Disciplinar o ônus da prova incumbe à Administração. III - Para a configuração da inassiduidade habitual imputada ao servidor era imprescindível a prova da ausência de justa causa para as faltas ao serviço. A Comissão Processante não produziu a prova, limitando-se a refutar as alegações do servidor. Inverteram-se as posições, tendo a Comissão presumido a ausência de justa causa, deixando ao servidor a incumbência de provar sua ocorrência. IV - Não provada a ausência de justa causa, não seria de aplicar-se a penalidade extrema ao servidor. V - O pedido de revisão deve ser provido para invalidar a demissão do servidor, com a sua conseqüente reiteração, na forma do art. 28 da Lei nº. 8.112, de 1990." (AGU, Processo nº 10168.001291/95-93, Parecer AGU/MF-04/98, Parecer GQ 147 de 23 de abril de 1998, aprovado pelo Presidente da República em 27 abr. 1998.) "A penalidade do servidor deve adstringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração. No processo disciplinar, o ônus da prova incumbe à Administração."
A inexistência de provas retira a possibilidade de qualquer punição ao servidor público, visto serem necessárias, para a apenação a liquidez e a certeza. Não se admite a condenação ou a imposição de penalidades no caso de se intuir que determinado servidor público transgrediu as normas disciplinares. Sem prova concreta e robusta que não dê margem a dúvidas, não há como se punir o acusado em processo disciplinar.
Esta é a conclusão do Parecer CJ nº 1/98 da AGU: "(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é a medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo."
Sem materialidade [19] e autoria devidamente comprovadas, [20] através de robustas provas, fica comprometida qualquer apenação ao servidor público, que tem em seu favor a presunção de inocência.
Portanto, sem que sejam demonstradas a materialidade e a autoria, a Comissão Processante fica desautorizada a imputar fatos delituosos ao servidor público.
No direito disciplinar, só a certeza possui o condão de submeter o servidor público a condenação. Sem esse requisito, in dubio pro reo.
Por essa razão é que o art. 168, da Lei nº 8.112/90 condiciona o julgamento às provas dos autos: "Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.".
Nesta vertente, a Comissão Processante não poderá ser julgadora autoritária, "espécie de dona da verdade", pois ela deverá ser fiel à materialidade e autoria, presentes nas provas dos autos.
Coube à Advocacia Geral da União, pelo Parecer GQ 149, advertir que o poder-dever do julgador não é absoluto, direcionando-se para o autoritarismo, devendo ser motivada a decisão correspondente ao que foi provado no respectivo procedimento disciplinar, sob pena de nulidade: "A destacada e a superior posição do julgador colocam-no numa situação acima dos interesses porventura existentes na tramitação processual inquisitiva. Daí que o uso do poder-dever que lhe é atribuído legalmente não é arbitrário, tampouco discriminatório. Não age quando lhe aprouver, nem como preferir. Age sim quando observar que a Comissão Processante atuou de maneira dissonante em relação às provas dos autos. Com sua discordância resguardam-se, simultaneamente, o interesse da Administração, tomada na sua generalidade, e o da Secretaria de Estado, a qual dirige, como auxiliar que é do Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Então nos parâmetros do sistema da livre apreciação das provas, pode a autoridade julgadora desvincular-se das conclusões das comissões processantes e até julgar em sentido contrário, desde que o faça de maneira expositiva, fundamentada, levando sempre em consideração os elementos de prova do processo que autorizaram a repelir a opinião dada no relatório conclusivo.
Na formação de sua livre convicção, deve, ainda, a autoridade julgadora fulcrar-se não em elementos vagos, às vezes imprecisos, porém nos pontos lacunosos, conflitantes ou relegados a segundo plano pela Comissão Processante. Numa síntese, pode-se afirmar que as atividades do julgador deverão se pautar pelo princípio da legalidade, sem se deixar levar por influências exógenas, estranhas aos autos do processo, baseando-se em parecer fundamentado, dimanado do órgão que lhe presta assessoramento jurídico."
Na dúvida, [21] a Comissão Disciplinar Processante não poderá apenar o servidor público, pois a impessoalidade impede a fluência do sentimento pessoal do administrador, que tem nas provas a devida evidência capaz de elucidar os fatos apurados.
Assim, deverá a Comissão Processante provar, através de elementos contundentes e irrefutáveis, que o servidor transgrediu normas e condutas indispensáveis ao seu munus. Não compete ao acusado provar que é inocente e que não cometeu falta funcional. Essa inversão de valores é ilegal e dissociada do princípio da legalidade.
O princípio é o mesmo no processo judicial, tendo em vista que a ação de improbidade administrativa toma por base as provas colhidas na esfera interna dos órgãos apurantes. Cabe à Comissão Disciplinar apurar os fatos, e, após a conclusão do procedimento disciplinar, se entender haver materialidade e prova suficiente da autoria, remeter as peças probatórias ao MP para o ingresso da competente ação de improbidade administrativa.
E como a prova é o coração do processo, sem ela o procedimento torna-se ineficaz, ainda mais no caso da improbidade, em que as sanções são muito severas. Para a aplicação das penas, necessário se faz que haja a materialidade e certeza da autoria pois meras presunções, suspeitas e indícios não são suficientes para condenar o agente público. Somente a certeza, corroborada pelas provas dos autos, é que possui elementos para a configuração do ilícito praticado pelo acusado. Sem a certeza de delito, cessam as dúvidas, pois in dubio pro servidor público. [22]