III.- ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - ILEGALIDADE DE PRESUMIR-SE O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE PÚBLICO
O inc. VII, do art. 9º, da Lei nº 8.6429/92, abrange o enriquecimento sem causa do agente público, durante o período em que ele exerce função, sem que haja uma causa lícita conhecida.
O princípio de que é defeso o enriquecimento sem causa nasceu do direito privado, não decorrendo de dispositivos contidos em texto legal. Esta teoria foi revelada inicialmente pelas jurisprudências francesa e italiana, que condenaram, de forma permanente, o locupletamento, ao afirmar freqüentemente o direito, que cabe ao empobrecido, à restituição do aumento da riqueza verificado à sua causa, a favor do outro patrimônio.
Em monografia específica, o mestre lusitano Martinho de Almeida, [23] assim define o princípio em tela: "O enriquecimento sem causa é um evento, um fato que se verifica quando o patrimônio de alguém é aumentado, sem causa, pelo correlativo empobrecimento do patrimônio de outrem, embora não deixe de ser um conceito jurídico, um fato jurídico sintético com complexos formados à causa de fatos materiais concretos."
O enriquecimento sem causa, ou ilícito, apesar de não ter no início, sua origem na lei, sempre foi matéria puramente doutrinária, tendo como fundamentação três outros princípios: da moral, dos princípios gerais de direito e da eqüidade.
A verificação do enriquecimento sem causa se assenta na presença de quatro requisitos: a) o locupletamento de sujeito; b) o empobrecimento de outrem; c) o nexo de causalidade entre este empobrecimento e aquele locupletamento e d) a falta de uma causa jurídica para tais eventos.
Após a firme influência da doutrina, da jurisprudência e do direito comparado, o novo Código Civil contemplou o enriquecimento sem causa, tal como fez no princípio da boa-fé.
Dispõe a nova redação do art. 884, do Código Civil, em vigor a partir de janeiro de 2003: "Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido."
A seguir, o artigo 885 do referido Código Civil estipula: "Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir."
Foi pela redação do art. 886 que a Lei Substantiva Civil elencou que "não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido."
O enriquecimento injusto possui como ponto de partida um desequilíbrio patrimonial, que seria definitivo e real se não fosse coibido pelo direito e, sobretudo, pela obrigação restituidora daquele que o criou ou foi beneficiado ilegitimamente pelo empobrecimento alheio.
In casu, a lei de improbidade elencou o enriquecimento sem causa presumido como acréscimo patrimonial ou renda a descoberto, sem uma origem ou justificativa lícita de tal elevação. [24]
Não resta dúvida que para o agente público ser enquadrado no presente dispositivo deverá estar configurada a incompatibilidade ilícita da evolução do seu patrimônio.
A doutrina é dividida, entendendo a primeira corrente, à qual me filio, que a Administração Pública deverá provar que a elevação desproporcional do patrimônio do agente público derivou do exercício irregular ou abusivo da função exercida.
Aliás, é de se ressaltar, por oportuno, que a inversão do ônus da prova só ocorre em nosso direito positivo em situações especialíssimas de relevante interesse público ou de proteção a hipossuficientes, como verbi gratia: Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em prol do consumidor de produtos ou serviços lesados e Lei de Proteção ao Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) onde o agressor é que tem de provar a falta de nexo causal entre a sua atividade e o desastre ambiental ocorrido.
Em abono ao que foi dito, agrega-se o fato do presente inciso VII atrelar-se ao caput do art. 9º da Lei nº 8.429/92, que é uníssono em estipular o tipo da improbidade administrativa como aquele que importa em enriquecimento ilícito, "em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego..." do agente público.
Neste sentido, não há como se presumir vantagem patrimonial indevida em razão do vínculo público, pois o princípio é inverso, imperando a presunção de inocência em favor do indivíduo/agente público.
Somente prova robusta é que poderá elidir a presunção de inocência, onde a materialidade e a autoria da conduta ilícita estiverem invencivelmente caracterizadas, decorrente de ato ilícito do agente público, praticado no exercício da função.
O nexo de causalidade terá que estar presente, proveniente do enriquecimento ilícito do agente público vinculado ("em razão") única e exclusivamente a função pública, sem presunções ou dúvidas.
O dano não se presume, e muito menos o enriquecimento ilícito, pois exigem a necessidade, como dito anteriormente da figura do empobrecido.
A lesividade ao erário público decorre da prática de um ato ilícito, e não da presunção do mesmo. [25]
É juridicamente impossível estimar-se um dano decorrente da presunção de que houve enriquecimento ilícito do agente público. O enriquecimento ilícito deve estar inequivocamente presente no âmago do ato ilícito, tanto no tipo objetivo quanto no tipo subjetivo.
De igual forma sem a demonstração do nexo de causalidade, não há que se falar em enriquecimento ilícito do agente público.
A lesividade presumida no âmbito pecuniário, mercê da lesividade à ordem jurídica, é aquela que onera, sem benefícios, o erário público, em proveito próprio do agente público que deu causa ao ilícito.
É essencial, portanto, que restem provados três requisitos simultâneos: a ilegalidade do ato impugnado, a lesão aos cofres públicos e o enriquecimento ilícito do agente público. [26]
O agente público não se enriquece aleatoriamente, para tanto é necessário a prática de um ato lesivo ao erário público, salvo casos de enriquecimento não doloso, v.g., recebimento de uma herança, doação, dividendos em ações ou empresas em que ele é cotista, etc.
Neste sentido, tem-se a síntese do Des. Fed. Olindo Menezes: [27] "[...] 1 – A Lei nº 8.429/92, de 02.06.1992, alude à indisponibilidade cautelar de ‘bens que assegurem o integral ressarcimento do dano’, no caso, de lesão ao patrimônio público, ou ‘acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito’, na hipótese de enriquecimento ilícito (art. 7º, parágrafo único), mas em qualquer das hipótese, é indispensável que haja razoável demonstração dos supostos danos, ou do enriquecimento sem causa; enfim, de indícios veementes de responsabilidade [...]". [aspas no original].
Ou, segundo o Des. Fed. Tourinho Neto: [28] "[...] 1 – O enriquecimento ilícito se dá com o que se obteve com a prática dos atos de improbidade. Perde-se o que ganhou ilicitamente [...]"
Como visto, o dano não se supõe, ou ele é decorrente de um ato ilegal, ou não há que se falar em enriquecimento ilícito presumido, visto que o caput do artigo 9º, da presente Lei estabelece o tipo legal vinculado ao exercício da função ou do cargo público do agente, o que significa dizer que ele deverá estar inequivocamente demonstrado e não presumido, sendo que: "A responsabilidade pelo ressarcimento deve ser proporcional aos atos praticados pelo causador do dano." [29]
A improbidade administrativa, mais do que um ato ilegal, pressupõe, necessariamente, a falta de boa-fé, através de um ato desonesto, [30] ou amoral, que deverá estar devidamente comprovado, visto ser defeso a sua presunção, em face da inversão do princípio onde o ônus da prova é do poder público e não do acusado, que constitucionalmente é inocente, até que se demonstre ao contrário.
Ratificando o que foi dito, muito próprio foi o julgado do TJ/MG que afastou a indenização sobre "suposto/remoto dano ao erário": "Indenização. Suposto/Remoto dano. Improcedência. Não se indeniza suposto dano ou dano remoto, incerto e eventual, mas somente aqueles diretos e efetivos, decorrentes, imediatamente, do ato omissivo/comissivo, culposo ou doloso imputado a outrem e cuja prova incumbe ao prejudicado demonstrar." [31]
Somente possui direito a uma reparação ou indenização aquele sujeito público ou privado que demonstre um prejuízo decorrente de um dano indevidamente praticado por terceiros. A presunção de um enriquecimento ilícito ou de um suposto dano agride ao direito, que não permite este tipo de situação, afastando-a em prol da segurança jurídica.
A condenação ao ressarcimento de danos ao erário exige a prova do efetivo prejuízo, que não é presumido, e sim certo e líquido. [32]
Entendemos ser esse o melhor caminho, pois não é vedado, pela lei, que o servidor público, regido pela Lei n º 8.112/90, possa ser acionista, cotista ou comanditário de empresa privada, consoante determinação expressa do art. 117, X, do citado estatuto, verbis: "Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 14.01.2005)."
Por outro lado, esta proibição não se aplica aos servidores que optarem, na forma do art. 17, §§ 1º e 2º, da Medida Provisória nº 2.174/2001, pela redução da carga horária, desde que haja compatibilização de horário.
Onde estaria o enriquecimento ilícito do agente público se ele estivesse dentro das situações estipuladas no multicitado art. 117, da Lei nº 8.112/90?
A Lei de Improbidade Administrativa não proíbe a ascensão lícita financeira/patrimonial do agente público, mas sim a sua finalidade é combater os atos ilegais que importaram enriquecimento ilícito.
Outra situação, que aliás é freqüente, é quando o agente público possui conta corrente conjunta com seu cônjuge, companheiro (a) ou filho (a) e eles não são funcionários públicos. Nesses casos, poderá ocorrer uma movimentação bancária superior à recebida pelo servidor, sem que haja necessariamente subsunção no presente inc. VII do art. 9º, da Lei de Improbidade Administrativa. Deverá ser provado, pelo Poder Público, como já dito, que o agente público enriqueceu ilicitamente. Do contrário, a acusação é acéfala.
Nesse sentido, Marino Pazzaglini Filho afirma: [33] "A meu ver, data venia, incumbe, na ação civil de improbidade, a seu autor provar que o agente público adquiriu valores incompatíveis com a evolução de seu patrimônio e rendimentos em decorrência do exercício abusivo, corrompido, subvertido de seu mandato, cargo, emprego ou função pública."
Não há, na espécie, qualquer previsão legal, explicitamente, de inversão do ônus da prova. E sua adoção, por ser excepcional e afastar a regra processual geral actori encumbit probatio, tem que ser expressa e não tácita ou presumida.
Ademais, o art. 9º, da Lei nº 8.429/92, do qual o ‘enriquecimento sem causa’ é uma das espécies em exame, trata de enriquecimento indevido, sem causa lícita, em razão do exercício da função pública. Assim, não é qualquer causa lícita de acréscimo patrimonial desmedido, mas decorrente do uso indevido da atividade pública para se enriquecer, que configura tal ato de improbidade administrativa.
Benedicto de Tolosa Filho [34] faz, com muita propriedade, a devida distinção entre a diferença do enquadramento legal do acréscimo patrimonial para o Direito Tributário e para a Lei de Improbidade Administrativa, sublinhando a necessidade de uma prova contundente do Poder Público contra o agente público, para que não haja a indevida inversão do ônus da prova: "O cerne da ação que tipifica ato de improbidade administrativa é o aumento pessoal de patrimônio ou a aquisição disfarçada para terceiros de bens de qualquer espécie, desde que por agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, cujo valor não guarde proporção com renda auferida. Para que o fisco inicie procedimento na área tributária, basta virem à luz os chamados ‘sinais exteriores de riqueza’, cabendo ao averiguado provar que os ditos ‘sinais’ são compatíveis com seus rendimentos. Essa premissa precisa ser tomada com o devido cuidado, quando transposta para a esfera dos atos de improbidade administrativa, sob pena de consagração da inversão do ônus da prova. Se na esfera tributária a presunção é suficiente para desencadeamento de procedimento averiguatório, para apuração de eventual ato de improbidade administrativa mister se faz que o autor da ação civil comprove que o patrimônio do agente público é incompatível, decorrente do exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública. A inversão do ônus da prova, embora possa parecer clara pela redação do inciso analisado, deve ser afastada em homenagem ao próprio fundamento do Estado Democrático de Direito. O nexo causal de ato de aumento patrimonial indevido pelo exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, deve ser demonstrado cabalmente pelo autor da ação civil pública." [aspas no original].
Para a tipificação do inciso em questão, é necessária a configuração do enriquecimento ilícito com o exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividades nas entidades públicas. Este é o nexo causal, sem o qual ficará esfacelado qualquer tipo de subsunção no presente dispositivo legal: "O inc. VII é extensão e exemplificação do caput, denunciado pelo uso do advérbio notadamente. Este, ao conceituar o enriquecimento ilícito, refere-se a ‘qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades’, o que leva à inexorável conclusão de que deve ser evidenciado o nexo etiológico entre o enriquecimento e o exercício público, ou seja, que a causa do enriquecimento é ilícita porque decorre do tráfico da função pública. Portanto, para a caracterização dessa modalidade de enriquecimento ilícito é imprescindível que a aquisição de valores incompatíveis com a receita do agente público tenha ocorrido em decorrência do subvertido exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na Administração Pública direta, indireta, fundacional ou nas entidades a que se refere o art. 1º da Lei Federal nº 8.429/92." [35] [aspas no original].
E mais à frente dize o ilustre publicista: [36] "Tendo em vista as rigorosas sanções estipuladas no diploma em questão e sua repercussão na esfera privada e, levando-se em conta que sua aplicação conduz ao desapossamento de bens, à privação de direitos políticos e à interdição para o exercício de função pública, quer dizer, na privação de direitos fundamentais garantidos pela CF, não se pode aceitar a tese da presunção da ilicitude do enriquecimento calcada em também presumida, genérica e vaga improbidade administrativa. No Estado Democrático de Direito é inconcebível exigir do cidadão que prove que é inocente."
A figura do enriquecimento ilícito presumido é danosa, pois muitas injustiças poderão vir à tona se manejada a ação de forma abusiva ou precipitada, tendo em vista a amplitude da norma, que é bem aberta.
Em crítica aberta a esta elasticidade do inc. VII, do art. 9º, da Lei de Improbidade Administrativa, o Procurador da República de MG, Dr. José Adércio Leite Sampaio, [37] deixou registradas inconsistências sintáticas: "Assim, por exemplo, o art. 9, inc. VII, cria a figura do ‘enriquecimento ilícito presumido’, ao qualificar como improbidade a aquisição, para si ou para outrem no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, de bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. Haverá necessária vinculação entre a aquisição de um imóvel que tenha valor desproporcional à renda ou evolução patrimonial do agente público e as funções públicas desse agente? Se atentarmos para todo o art. 9º, veremos presente, para além de uma vantagem patrimonial indevida, o nexo entre a vantagem e a condição ou situação de agente público. O inc. VII silencia a esse respeito: será absoluta a presunção que estatui, ou haverá necessidade desse vínculo, transformando-se a presunção em relativa com ou sem a inversão do ônus da prova?"
Em seguida, o eminente Procurador da República arremata: [38] "Se em vez de custos marginais pensarmos que as normas jurídicas são recortes lingüísticos, orientados por pressupostos comunicativos, para formação de consensos informados, chegaremos à mesma conclusão de falta de clareza e precisão do dispositivo."
Portanto, ilegal é a inversão do ônus da prova, pois o titular da ação pública deverá provar cabalmente que houve enriquecimento ilícito do agente público decorrente do exercício do seu mandato, cargo, função ou emprego. Sem essa prova, a ação judicial é natimorta, por faltar-lhe requisito essencial para a validade da lide, sendo a mesma inepta. [39]
Para a tipificação no presente inciso (VII, do art. 9º, Lei nº 8.429/92), necessário se faz que haja a comprovação explícita de que o agente público, no exercício da função, se corrompeu ou aceitou rendimentos ou vantagens, para atuar em favor de terceiros. Esse liame – função pública e recebimento de vantagens econômicas – é de suma importância para a subsunção da conduta do agente público no dispositivo sub oculis.
Pode ocorrer o caso de um agente público que invista na Bolsa de Valores ou ganhe um bilhete premiado da loteria, que certamente teria movimentação bancária desproporcional à renda recebida por exercer a função pública.
Por igual, se o agente público recebesse uma herança ou vendesse um imóvel, também estaria configurada movimentação da CPMF superior às remunerações recebidas de determinado ente de direito público.
Nestas situações, sobreleva salientar que o agente público não estaria transgredindo o disposto no inc. VII do art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa.
Este divisor se faz necessário, pois a letra da lei é clara em estipular que somente no exercício da função pública é que a aquisição de bens, aí se inclui, em sentido lato, depósito em dinheiro ou em títulos em bancos, recebidos pelo agente público, nessa qualidade é que serão responsabilizados. Sem esse liame, função pública e acréscimo patrimonial, não há que se falar em improbidade administrativa, pois a lei não pune quem licitamente alcança um rendimento maior/ ou bens móveis e imóveis, tendo em vista que o ilícito é a utilização da função pública para a obtenção de vantagem ilícita ligada ao oferecimento de uma contraprestação que impulsiona a evolução indevida do patrimônio ou da renda do agente público. Não poderá haver o dolo presumido, tendo em vista que os indícios/provas deverão levar à improbidade, como afirmado por José Adércio Leite Sampaio: [40] "O ‘enriquecimento presumido’ do art. 9, inc. VII, é comando direcionado primeiramente à autoridade que investiga. Se há desproporção entre o valor de um bem adquirido pelo agente público e a evolução do seu patrimônio ou renda, há sérios indícios de improbidade, não culpa presumida." [aspas no original].
Demonstrada a licitude da evolução patrimonial ou de renda do servidor público cessa a justa causa da investigação, podendo-se falar inclusive em direito à obtenção de ressarcimento por danos morais e materiais em prol do servidor público - probo, é claro - processado por mera emulação ou erro evidente.