A crise global gerada pela pandemia de COVID-19, ainda sem perspectiva de solução, não afeta somente a questão de saúde pública, mas também afetará fortemente a economia[1] e, por consequência, as relações jurídicas que decorrem do desenvolvimento capitalista e empresarial.
Para enfrentamento da crise desencadeada pela pandemia foi decretado no Brasil - a exemplo do que aconteceu em outros países - o estado de calamidade pública (Dec. Leg. 6 de 20/3/20 e L. 13.979 de 6/2/20) objetivando o controle da disseminação da doença, mas também possuindo o efeito colateral de impactar ainda mais as relações contratuais que vigoram neste momento conturbado.
Surgiu, portanto, a necessidade de uma análise cuidadosa dessas relações jurídicas. Os contratos precisam ser reinterpretados, repensados e até reinventados, buscando alternativas dentro do ordenamento jurídico brasileiro para a superação dessa crise econômica (que também é uma crise de incerteza).
Para explicar as questões que surgiram durante o cumprimento dos contratos firmados é necessário, antes, tecer algumas considerações sobre a teoria do contrato privado e do inadimplemento.
A teoria do contrato privado - como instrumento de aprisionamento da vontade das partes - apresenta alguns elementos principiológicos que compõem a sua formação e dirigem a sua execução[2]: Autonomia Privada[3], Função Social[4], Pacta Sunt Servanda[5], Boa Fé Objetiva[6] e Justiça Contratual[7].
Outra teoria importante, segundo as palavras de FARIAS e ROSENVALD, é a teoria da obrigação como processo[8], possuindo um trâmite - com fases - no qual as partes cooperam e que converge no adimplemento:
“Hodiernamente, a obrigação é vista como um processo (isto é, como uma série de atividades exigidas de ambas as partes para a consecução de uma finalidade), cuja finalidade é o adimplemento, evitando-se danos de uma parte à outra nessa trajetória, de forma que, o cumprimento faça-se da maneira mais satisfatória ao credor e menos onerosa ao devedor. Essa visão contemporânea do direito obrigacional resulta na imposição de outros deveres às partes, além daqueles tradicionalmente cunhados pela vontade, com a finalidade de permitir que a relação alcance o seu término de forma normal, preservando-se a liberdade dos parceiros, impedindo-se que, no curso da relação um deles seja reificado pela superioridade econômica do outro”.[9] (grifamos)
A “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, Lei n. 13.874/19 tratou da presunção de simetria e paridade nos contratos até a demonstração de existência de elementos concretos que justifiquem o contrário e também sobre o dever de interpretação dos negócios jurídicos baseando-se na boa-fé e peculiaridades de usos do lugar da celebração[10]. Em outras palavras, os contratos civis presumem-se paritários e equilibrados até que se prove o contrário[11] e, mesmo assim, serão interpretados com base no princípio da boa-fé.
Desta forma, considerando a excepcionalidade do momento que se passa e a necessidade de medidas radicais para a contenção do avanço dos casos da doença, não é difícil de pensar em hipóteses de desequilíbrio contratual com a respectiva configuração de força maior nos casos de inadimplemento contratual e a isenção de responsabilidade por eventuais prejuízos suportados (art. 393 do CC – Código Civil).
Força maior é a relação de poder ou razão mais forte que não se pode evitar (inevitáveis por sua natureza e essência). Decorre da irresistibilidade do fato que impede a realização de outro ato ou, potencialmente, influencia o cumprimento da obrigação. O adimplemento do combinado torna-se efetivamente impossível por fato alheio às vontades participantes. Pois, então, é a razão de ordem superior que compele “justificadamente ao inadimplemento da obrigação ou responsabilidade, que se quer atribuir a outrem, por ato imperioso que veio sem ser por ele querido”[12] ou previsto.
A consequência do instituto da força maior é a isenção de responsabilidade da parte impedida da execução da obrigação afastando-se a mora e a potencial indenização pelo descumprimento. Se o evento de força maior rompe o nexo de causalidade, não há que se falar em dever de indenizar. Tudo que está fora do contrato e não é previsto (absorvido) como risco pelas partes tem potencial de afastar o nexo.
Nos contratos civis, presumidamente paritários, é de se esperar que os contratantes decidam por assumir os riscos conscientemente, prevendo a possibilidade de ocorrência de alguma circunstância agravante no cumprimento de sua obrigação, podendo, inclusive, admitir a responsabilidade pelo encargo mais gravoso, independentemente[13] de ocorrência de um, alguns ou todos os fatos imprevisíveis ou previsíveis e inevitáveis[14], renunciando à imprevisibilidade; caso contrário, não assumindo o risco extraordinário, o ônus será sempre do credor[15].
Assim, nos termos do art. 393 do Código Civil a caracterização deste instituto depende da imprevisibilidade ou inevitabilidade dos efeitos. A característica principal é a inevitabilidade que supera o razoavelmente esperado[16].
No que se refere a efeitos, nas hipóteses de caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza: I. A resolução do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc; II. Não responsabilização do devedor pelos prejuízos causados ao credor.
Entretanto, há que se observar que, se a “impossibilidade” é temporária, não incorre, em regra, na aplicação de força maior, a depender da gravidade das consequências, conforme ensinamento de Pontes de Miranda:
“Se é de prever-se que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá. Enquanto tal mudança é de esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de advertir-se que a duração da impossibilidade passageira, ou de se supor passageira, pode ser tal que se tenha de considerar ofendida a finalidade, dando ensejo a direito de resolução".[17]
Ora, se a prestação é exequível mesmo que de maneira aceitavelmente mais onerosa ao devedor, não há que se falar em aplicação do instituto de força maior no seu sentido literário.
Ainda, há que se ressaltar que a força maior não deve ser invocada por aqueles que já estavam inadimplentes ou prestes a inadimplir, antes da ocorrência do evento, prevalecendo sempre o princípio da boa-fé que também impede que o devedor, valendo-se do subterfúgio da força maior, contribua maliciosamente e de forma intencional para sua inexecução (art. 399 CC)[18].
Já, quanto a discussão de onerosidade excessiva, é possível vislumbrar inúmeros tipos de prestações que podem sofrer de uma excessiva desvantagem para uma das partes, devido ao momento crítico da pandemia e da estagnação da economia.
É difícil vislumbrar uma relação jurídica bilateral que não seja afetada por esse momento excepcional de incertezas que vivemos, o que, inevitavelmente, afetará o natural andamento do processo obrigacional e o término normal dos contratos.
A teoria positivada no art. 478 do CC[19], aduz que, na vigência de um contrato de execução continuada ou de duração, que seja oneroso e comutativo, ocorrendo eventos posteriores à sua celebração que sejam extraordinariamente imprevisíveis, impossíveis de se assumir anteriormente como um risco normal, e também possam causar a excessiva onerosidade da prestação de uma das partes em benefício da outra, que, por sua vez, experimenta um enriquecimento desproporcional aos termos iniciais do contrato[20], poderá o contratante prejudicado pleitear a resolução do contrato, ou também podendo o beneficiado oferecer a revisão do pactuado, a fim de retomar o equilíbrio das prestações e manter o vínculo.
Observamos o requisito da imprevisibilidade para a aplicação desta teoria como um pressuposto fundamental para o requerimento de seus efeitos. Não há que se falar na hipótese de onerosidade excessiva se no caso específico se vislumbra qualquer indício de previsibilidade[21].
O CC apresentou os requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão, que são: 1- contratos de prestação continuada; 2- alteração relevante nas circunstâncias fáticas; 3- desproporção das prestações sem a devida justa causa; 4- o nexo entre a alteração fática e a desproporção experimentada; 5- a efetiva imprevisibilidade do evento.
Desta forma, a depender de cada caso e respeitando os referidos requisitos, é perfeitamente possível que uma pandemia que provocou o isolamento social, decretos de quarentena pelos países do mundo e estagnação da economia, possa ser fato gerador idôneo para a aplicação da teoria da imprevisão e a consequente revisão de determinados dispositivos contratuais.
Em suma, tanto o instituto da força maior quanto o da onerosidade excessiva tem a sua caracterização devido a uma inevitabilidade que supera o que razoavelmente se esperava no momento em que se delimitou a distribuição dos riscos contratados.
Entretanto para a caracterização de onerosidade excessiva, analisa-se também, necessariamente, a relação entre o fato imprevisível causador do desequilíbrio contratual (podendo este ter características de força maior), com a efetiva desproporção experimentada.
Não se pode olvidar que o intuito negocial do contrato é a distribuição de riscos, contando com o aprisionamento das vontades. É também o instrumento no qual as partes assumem ou deixam de assumir determinados riscos expressos em seu teor.
No âmbito negocial, em decorrência dos princípios já mencionados, é difícil a alegação de iniquidade entre as partes. Mesmo que ela ocorra, o negócio só poderá ser desfeito pela perda de sustentabilidade econômica do contrato.
Isto posto, ao considerar todos os pressupostos e princípios que acompanham a teoria das obrigações[22] é de rigor destacar os deveres de informação, lealdade e cooperação para a concatenação das atividades voltadas ao término normal do contrato, à equivalência das obrigações comutativas e à consagração do fim principal do contrato, que é o adimplemento das prestações combinadas.
Em outras palavras, o momento é de reflexão e o enfoque ainda é a continuação do desenvolvimento das atividades econômicas interligadas por uma rede contratual.
As revisões justas e equânimes dos contratos serão indispensáveis para que se evite um cenário de desastrosas resoluções e estagnação duradoura do desenvolvimento comercial.
A consciência que a cooperação entre as partes (e principalmente entre as pessoas) será crucial para o enfrentamento desse momento delicado, que atingirá, inevitavelmente, incontáveis relações jurídicas, sociais e afetivas.
Critérios rigorosos e bem definidos[23] de revisão devem ser aplicados para a garantia de segurança jurídica e para essa ferramenta não ser usada como salvo-conduto ao inadimplemento oportunista, que, conduziria à negação do próprio instituto contrato e confirmaria a baixa conscientização quanto a importância do respeito aos combinados.
A teoria dos contratos se aprimora com a evolução do cotidiano negocial e com a ocorrência de fatos que mudam o dia-a-dia empresarial. Por isso, uma evolução na interpretação mais solidária[24] dos negócios é necessária e o tratamento de determinadas cláusulas com maior maleabilidade será essencial para a manutenção dos pactos, buscando o reequilíbrio do sinalagma inicial e dando maior fôlego ao sistema econômico que sofre com sucessivas recessões.
Breve consideração sobre as decisões relacionadas com o tema:
Em primeiro lugar estuda-se decisão do Juízo Trabalhista do TRT da 4ª região (RS). No caso específico julga-se o adimplemento de um acordo que possuía parcelas pendentes no momento do decreto de calamidade. Vejamos a solução do caso:
“Ponderando todos esses elementos, determino as seguintes medidas quanto ao acordo firmados nos autos:
a) para a prestação vencida em abril/2020 a ré acordante deverá adimplir 50% da parcela acordada originalmente no prazo de 5 dias, sem que seja considerada em mora quanto aos 50% restantes.
b) para as prestações do acordo vencíveis nos meses de maio/2020 e junho/2020, a ré acordante deverá adimplir 50% do valor das parcelas acordadas originalmente para tais competências, sem que seja considerada em mora quanto aos 50% restantes.
c) o saldo de 50% destas parcelas deverá ser adimplido em três parcelas iguais, vencíveis em 30, 60 e 90 dias, respectivamente, após a data prevista para a última parcela do acordo.
d) em caso de inadimplemento das obrigações previstas nos itens a e b, a cláusula penal incidirá sobre o saldo da parcela inadimplida originalmente prevista (e não sobre o total da dívida) e não haverá vencimento antecipado da dívida.
Por exemplo, o pagamento de 50% da parcela de abril/2020 não ensejará cláusula penal. O pagamento de 40% da parcela de abril/2020 ensejará cláusula penal sobre os 60% restantes da parcela original. O inadimplemento total da parcela de abril/2020 ensejará cláusula penal sobre a integralidade desta parcela prevista originalmente no acordo.
A medida visa incentivar o adimplemento (ainda que parcial), de modo a conjugar, na medida do possível, a subsistência do credor e a manutenção da empresa.”[25] (Grifei).
No caso estudado o resultado foi uma divisão do ônus do fato imprevisível entre as partes do contrato, diferindo as prestações para depois do fim do trato, praticamente aumentando o número das parcelas.
Já no juízo cível analisa-se um pedido de tutela antecipada para a suspensão do pagamento de aluguéis comerciais contratualmente avençados. Vejamos os fundamentos:
“Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (...) III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. Seguindo este raciocínio, vê-se que a legislação pátria tem como regra, também, além da não intervenção nos contratos civis, o princípio da conservação dos negócios jurídicos, devendo ser dada primazia a sua preservação, uma vez que é do interesse de seus contraentes e do próprio sistema jurídico. Portanto, em complementação ao pacta sunt servanda, aplica-se a regra rebus sic stantibus, em suma, os contratos em que haja dependência de fatos futuros devem ser compreendidos estando assim as coisas. A cláusula em debate levou a criação da Teoria da Imprevisão, o Princípio da Revisão dos Contratos, que estabelece a possibilidade de modificação dos termos contratuais quando as circunstâncias que motivaram sua formação não mais forem as mesmas quando da sua execução. Nesta toada, entretanto, vê-se que as circunstâncias que justificaram a formação do contrato ainda persistem e permanecem as mesmas, não podendo o momento da economia ser apontado como motivo da alteração da avença, ainda mais quando passageiro, como bem apontado pela própria pugnante. m efeito, ao Poder Judiciário não é dado intervir na vontade das partes quando manifestamente exarada em conformidade com a lei e o interesse social.”[26] (Grifei).
Neste acórdão em agravo de instrumento, considerando a falta dos requisitos para a tutela provisória, manteve-se a negativa do pedido de suspensão de alugueres argumentando-se que a situação das partes não estava suficientemente provada para o convencer os julgadores de que haveria desequilíbrio nas prestações.
Algumas decisões monocráticas também são relevantes. Principalmente pensando na engenhosidade da solução que parece óbvia em uma análise mais rasa, mas com a devida atenção apresenta inúmeros fatores complicadores.
“Tal revisão depende, pois, da existência de "fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva" (TARTUCE,Flávio. "Direito civil, v. 2: direitos das obrigações e responsabilidade civil", 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método; 2013. p. 129).
Necessário que se demonstre alteração da base objetiva do contrato, em razão de circunstância excepcional, do momento de sua celebração para o de execução, consistente no pagamento das prestações.
Este é o caso dos autos, na medida em que a pandemia instaurada pela disseminação rápida e global de vírus até então não circulante entre os seres humanos acabou por levar as autoridades públicas a concretizar medidas altamente restritivas de desenvolvimento de atividades econômicas, a fim de garantir a diminuição drástica de circulação das pessoas e dos contatos sociais.
Tal situação ocasionou a queda abrupta nos rendimentos da autora, tornando a prestação dos alugueres nos valores originalmente contratados excessivamente prejudicial a sua saúde financeira e econômica, com risco de levá-la à quebra.
Desse modo, cabível a revisão episódica dos alugueres, com a finalidade de assegurar a manutenção da base objetiva, para ambas as partes, gerando o menor prejuízo possível a elas, dentro das condições de mercado existentes. [...]
Contudo, por ora, de maneira liminar, considerando a alegada queda no faturamento da autora, a possibilidade de adequação de suas atividades para prestação dos serviços de entrega ou retirada, sem que se ocasione dano deveras gravoso aos requeridos, sem prejuízo de eventual revisão após o contraditório, adequada a diminuição do locatício ao montante correspondente a 30% do valor original, perfazendo R$ 9.170,58.” [27] (Grifei)
No caso estudado, houve a diminuição liminar do valor dos alugueres em 70%, e os motivos da decisão foram a queda do fluxo de rendimentos e a circunstância excepcional que a economia passa.
Em outra decisão de primeira instância, também se considerou a pandemia como força maior e decidiu-se por suspender as prestações que consistem no pagamento de cédulas de crédito bancário:
“A respeito, revela-se imperioso acrescentar, à guisa de elucidação, que o caso fortuito ou força maior exclui a responsabilidade da parte que não deu causa ao seu advento, consoante preceitua o artigo 393 do Código Civil in verbis: “ O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”. Evidente que, quando da celebração das operações enumeradas na exordial, o autor não tinha como prever o advento de uma pandemia dessa envergadura que iria atingir em cheio sua atividade econômica, praticamente paralisando-a; é neste momento que o Estado deve atuar para fins de equilibrar as relações jurídicas em geral, no sentido de, de forma proporcional e razoável, conforme alude o artigo oitavo do CPC, no caminho de salvaguardar o interesse público, evitar maiores e profundos prejuízos a todos, mormente àqueles que se mostram mais vulneráveis na relação jurídica estabelecida, nos termos dos preceitos que devem orientar a relação jurídica de consumo, de acordo com o normatizado pelo artigo 4º. do Código de Defesa do Consumidor.”[28] (Grifei)
É importante lembrar também que na época da epidemia H1N1, em 2010, o entendimento dos tribunais brasileiros foi de que o evento se inseriu na legislação brasileira como força maior[29] influenciando desse modo os contratos.
Mesmo assim o importante é a análise da viabilidade das prestações e da manutenção do equilíbrio contratual interpretando as possíveis alterações na base objetiva do contrato e tomando a decisão que seja equânime na distribuição dos danos e dos riscos.