Opinião Legal Cobrança de IPTU sobre terrenos localizados em área de preservação permanente - Jus.com.br

Dos Fatos

O consulente, por intermédio de seu advogado, informa que é proprietário de 13 lotes de terrenos localizados na Quadra nº F-2, Gleba III, do loteamento denominado "Marinas Vila Izabel", situado no Bairro do Itapitangui, perímetro urbano, no Município de Cananéia.

Informa-nos que os lotes estão localizados em área de preservação ambiental, inseridos que foram na APA Cananéia-Iguape-Peruíbe pelo Decreto nº 90.347, de 23-10-1984.

Relata-nos que no final do ano de 2017 foi citado em 25 ações de execuções fiscais ajuizadas pela Municipalidade de Cananéia para a cobrança dos IPTUs do exercício de 2012 desses terrenos, conforme relacionado no documento que nos foi exibido.

Apresenta-nos a escritura de venda e compra dos imóveis, bem como as petições iniciais das 25 (vinte e cinco) execuções fiscais e respectivas CDAs.

Diante dos fatos narrados a Consulente apresenta os quesitos ao final transcritos e respondidos.

OPINIÃO LEGAL

Preliminarmente

Verifica-se de pronto as execuções em duplica. Para cada CDA foram ajuizadas duas execuções fiscais, com exceção da execução de número 1505200-55.2017.8.26.0118, o que evidentemente não pode prosperar.

Mérito

Os lotes de propriedade do Consulente são de natureza residencial, localizando-se na área abrangida pelo Decreto Estadual nº 26.881, de 11 de maio de 1987, do Governo do Estado de São Paulo que declarou todo território de Ilha Comprida, nos Municípios de Iguape e Cananéia como área de proteção ambiental.

Por esse Decreto o parcelamento do solo não era vedado, conforme se verifica nos arts. 1º e 2º. Ocorre que posteriormente foi editado o Decreto Estadual nº 30.817, de 30-11-1989, regulamentando a área de proteção ambiental da Ilha Comprida, declarando-a como sendo de interesse especial, criando em seu território reservas ecológicas e áreas de relevante interesse ecológico, dividindo essa área em diversas zonas e sub zonas, conforme se desprende do seu art. 2º. Com isso, os lotes do Consulente passaram a se localizar dentro da Zona de Vida Silvestre - ZVS, descrita no inciso 5º do art. 2º do citado Decreto nº 30.817/89.

Conforme se verifica no inciso 1º do artigo 5º desse Decreto de nº 30.817/89 ficou expressamente vedado qualquer tipo de parcelamento do solo na Zona de Vida Silvestre - ZVS, qualquer que seja a sua modalidade. E mais o art. 11 do mesmo decreto declarou essa área como sendo Área de Relevante Interesse Ecológico e o seu art. 12, § 2º limitou as suas construções a edificações destinadas a realizações de pesquisas e ao controle animal, desde que aprovadas pelos municípios.

Assim os lotes do Consulente ficaram completamente esvaziados em seu conteúdo econômico pela proibição do direito de usar e fruir das unidades inerentes a propriedade imobiliária, tendo em vista que o Decreto nº 30.817/89 proibiu a construção de prédio residencial que era a única finalidade a que se destinavam os lotes integrantes de loteamento residencial, regularmente inscrito nos registros de imóveis competente.

Da distinção entre restrição de natureza

ambiental e limitações administrativas

Nas limitações administrativas, normalmente decorrentes de normas de natureza urbanística ou daquelas que instituem a servidão administrativa, não há interdição total do uso da propriedade.

Os recuos frontais de 5 metros não prejudicam o restante do imóvel. E essa área de recuo não interdita seu uso para outros fins que não sejam a edificação, podendo formar um jardim ou utilizar essa área como vaga de estacionamento de veículos. O gabarito de construção também não prejudica a edificação em si. O mesmo acontece com a zona de uso especial, como por exemplo, na Z1 onde se permite construção apenas de imóveis residenciais. A servidão administrativa, também não inviabiliza o uso da propriedade como um todo. Apenas a faixa do terreno atingido pela servidão fica com restrição de uso para fins de edificação, mas nada impedindo o seu aproveitamento para fins de ajardinamento, por exemplo.

As restrições de natureza ambiental, ao contrário, inviabilizam in totum os imóveis atingidos, equivalendo a uma verdadeira interdição de propriedade por impedir construção ou desmatamento.

Daí porque a jurisprudência orientou-se pela tese da desapropriação indireta como se vê dos julgados abaixo relacionados.

Acórdão proferido pelo TRF da 1^a Região, na Apelação Cível n^o 2001.38.00.003364-8/MG, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ de 28-4-2006. Expressivo o voto do Relator onde ficou consignado:

“Não é outro o entendimento do renomado autor Kiyoshi Harada, in: Desapropriação doutrina e prática. 5^a ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 190:

Toda vez que o Poder Público decretar a medida que impeça o proprietário de usufruir da propriedade por tempo ilimitado, como no caso do Decreto n^o 10.251/77 do governo do Estado de São Paulo, que criou o Parque Estadual da Serra do Mar, dá ensejo à propositura de ação indenizatória. Nesse caso, atualmente, é tranquilíssima a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido do cabimento da indenização, porque aquela medida equivale ao apossamento administrativo:

“Se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso de propriedade.”

Nesse viés, também vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça:

“Registre-se, apenas a título de ilustração, que esta egrégia Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual é devido o pagamento das indenizações relativas àqueles imóveis desapropriados devido à criação do Parque Estadual da Serra do Mar. Com efeito, não se discute, que quando a limitação administrativa causa prejuízo, deve ser indenizada, por importar em perda dos poderes inerentes ao domínio, constituindo verdadeira desapropriação indireta” (Resp. 226444/SP, DJ 22.03.2004, p. 265, T2- Segunda Turma, Rel. Ministro Franciulli Netto)”.

O STF, por sua vez, determinou a indenização do proprietário atingido pela Estação Ecológica - Reserva Florestal na Serra do Mar - Patrimônio Nacional (RE nº 134.297 - Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22-9-95)

O STJ, também tem reconhecido o direito à indenização por via de desapropriação indireta decorrente da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, abrangendo toda a propriedade: Resp nº 27.582, DJ de 7-12-92; Resp nº 7.515, DJ de 2-8-93; Resp nº 34.006, DJ de 22-11-93; Resp nº 47.865, DJ de 5-9-94; Resp nº 39.842, DJ de 30-5-94; Resp nº 77.541, DJ de 22-4-96.

O STJ determinou, ainda, a indenização decorrente de áreas de preservação permanente previstas no art. 1º, § 2º, II do Código Florestal (Lei nº 4.771/65 então vigente) onde o proprietário é obrigado a preservar a cobertura vegetal nativa, ou se não existente, é obrigado a promover o reflorestamento (Resp. nº 1.237.071, DJe de 11-5-2011).

Por fim, o E. TJESP também não se afasta do entendimento do STF e do STJ porque sempre que “o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser uma limitação para ser interdição de uso da propriedade”. Nesse sentido os seguintes julgados: Ap. Civ. nº 216.461, j. em 10-8-93; Ap. Civ. nº 154.604-2, j. em 17-12-92; Ap. Civ. nº 150.395-2, j. em 11-11-89; EI nº 167.374-2, j. em 26-3-92; Ap. Civ. nº 225.061-2, j. em 24-11-94; Ap. Civ. nº 245.321-2, j. em 8-8-95; Ap. Civ. nº 2001.38.00.003364-8, DJ de 28-4-2006;

Descabimento do lançamento do IPTU

O fato gerador do IPTU consoante escrevemos, consiste na “situação jurídica de ser proprietário, titular do domínio útil ou possuidor a título de dono de um determinado imóvel, isto é, o fato de ter a disponibilidade econômica do imóvel, ou fazendo às vezes de tal na feliz lição de Hector Villeges”.[1]

Ora, retirada a disponibilidade econômica do imóvel, pela total interdição do direito de uso da propriedade, desaparece, ipso facto, o fato gerador desse imposto.

Esse imposto que grava a disponibilidade econômica do proprietário, do titular do domínio útil ou do possuidor a qualquer título (art. 32 cc art. 34 do CTN), não pode incidir sobre a propriedade despida de utilidades, sob pena de violar os princípios da capacidade contributiva, da isonomia tributária e o da vedação de efeitos confiscatórios previstos no § 1º, do art. 145 e no art. 150, incisos II e IV, da CF, respectivamente. Realmente, irá implicar tributação além da capacidade contributiva do proprietário que teve seu patrimônio tornado improdutivo por ato do Estado, em contraste com demais proprietários não atingidos pela restrição, acarretando, em consequência, diminuição anual do patrimônio do proprietário até chegar à consumação total do confisco pela tributação de imóvel.

Daí a jurisprudência dos tribunais no sentido da impossibilidade de incidência do IPTU sobre imóveis atingidos pela restrição ambiental:

“Apelação Cível – Execução fiscal – IPTU – Terreno de praia – Área de preservação ambiental permanente e non aedificandi – Descabimento da cobrança do tributo, pois o caso não é de simples restrição administrativa, pois o terreno de praia que não serve para construir, para nada serve. Apelação desprovida.” (Ap. Civ. n° 70042261115, Rel. Des. Irineu Mariani, Julgado em 28-9-2011).

“Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. IPTU. Imóvel situado em área de preservação ambiental. Limitação ao direito de propriedade que repercute na esfera tributária.

Pela Constituição Federal o âmbito do IPTU é a propriedade predial e territorial urbana (art. 156, I), ainda que o art. 32 do CTN estenda a base de incidência ao domínio útil e à posse, tidos como sua exteriorização.

De sua parte, o Código Civil não define a propriedade; todavia, enuncia os poderes do proprietário (art. 1.228). São, pois, elementos componentes da propriedade o direito: a) de ter e possuir a coisa e de usá-la (jus utendi); b) de fruir (jus fruendi) e c) de dispor seja materialmente (demolir, destruir, transformar, reconstruir, etc.) seja juridicamente (alienar, gravar, etc.) - (jus abutendi).

A lei, todavia, pode impor limitações ao direito de propriedade, no interesse público, geral ou administrativo, como a proibição de demolir edificações, por seu valor histórico ou artístico, ou de construir, em áreas de preservação ambiental ou ecológica.

A limitação ao direito de propriedade, sobre marcar até onde vai ou pode ir o arbítrio de seu titular, repercute na esfera tributária por IPTU. Na verdade soa desconchavo tributar o proprietário que nem assim é, e nem assim pode ser tido, por não dispor do imóvel em sua inteireza material e jurídica, expressão que é do domínio, por conta de limitação administrativa.

Apelo desprovido. Unânime” (Apelação Cível n° 70015524218, 21ª Câmara Cível, TJ/RS, Rel. Genaro José Baroni Borges, j. 5-7-2006, pub. 21-7-2006).

“Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. IPTU. Imóvel situado em área de preservação ambiental. Limitação ao direito de propriedade que repercute na esfera tributária.

Apelo desprovido. Unânime” (Apelação Cível n° 70015524218, 21ª Câmara Cível, TJ/RS, Rel. Genaro José Baroni Borges, j. 5-7-2006, pub. 21-7-2006).

Ausência de melhoramento públicos a

descaracterizar a natureza de imóvel urbana

Nos termos do §1º, do art. 32 do CTN, para o efeito do IPTU “entende-se por zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos dois dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

"I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas fluviais;

II - abastecimento de água;

III - sistema de esgotos sanitários;

IV - rede iluminação pública com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V - escola primária ou posto de saúde a uma distancia máxima de três quilômetros do imóvel considerado."

Ora, no loteamento onde se situam os lotes do Consulente não existe nenhum dos melhoramentos supra mencionados. O loteamento foi tomado por um matagal que pelas normas ambientais em vigor devem ser mantidos. Se antes existiam os melhoramentos públicos a partir do advento do Decreto nº 30.817/89 eles deixaram de existir e a legislação municipal que continua incluindo esses “lotes” como sendo de zona urbana perdeu o seu suporte fático. Nenhuma lei pode ser aplicada in abstrato, mas apenas concretamente, quando a norma genérica e abstrata encontra o seu suporte fático. Isso acontecendo tem-se aquilo que a doutrina denomina de ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Para ser considerado determinado imóvel como sendo de Zona urbana, apto a suportar o lançamento do IPTU, há que existir pelo menos dois dos melhoramentos públicos retro-mencionados para possibilitar o lançamento do IPTU.

Nesse sentido é jurisprudência dos tribunais:

"Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto territorial urbano. Exercício de 2005. Extinção da cobrança porque não preenchidos os requisitos do § 1º do art. 32 do Código Tributário Nacional. Admissibilidade. Prova documental que demonstra a ausência de pelo menos dois melhoramentos. Sentença mantida. Recurso denegado." (Apelação nº 0006196-58.2009.8.26.0361, Rel. des. Geraldo Xavier, j. em 13-02-2014)

"Embargos à execução fiscal. procedência. IPTU. Cobrança dos exercícios 2005, 2006 e 2007. O lote tributado, de acordo com a prova documental, não existia à época da constituição do crédito. Incidência do imposto predial também afastada pela ausência de ao menos dois melhoramentos indicados no art. 32 do CTN. Manutenção da sentença. Ratificação de seus fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal. Nega-se provimento ao recurso." (Apelação nº 0001472-48.2013.8.26.0368, Rel. Desa. Beatriz Braga, j. em 13-02-2014).

"Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto territorial urbano. Exercícios de 2004 a 2007. Alegação de que não preenchidos os requisitos do § 1º do artigo 32 do Código Tributário Nacional. Procedência. Imóvel situado em área urbana. Prova pericial emprestada que demonstra a inexistência de pelo menos dois melhoramentos construídos ou mantidos pelo município. Cobrança indevida. Recurso provido." (Apelação nº 0000121-69.2009.8.26.0145, Rel. Des. Geraldo Xavier, j. em 28-11-2013).

"AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Demanda visando à declaração de ilegalidade na cobrança das Taxas de Limpeza Pública e de Coleta Domiciliar de Lixo, bem como do IPTU Acolhimento parcial Inexigibilidade da Taxa de Limpeza Pública não atacada em segundo grau Possibilidade de cobrança da Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar, haja vista que a mesma atende os requisitos da especificidade e da divisibilidade (arts. 77 e 79, II e III, do CTN e art. 145, II, da CF ) Exigência do IPTU que, por sua vez, não pode subsistir, haja vista a inexistência de dois dos melhoramentos indicados nos incisos do § 1º do art. 32 do CTN Alteração parcial da r. sentença de primeiro grau, determinando-se, inclusive, ex officio, a observância, quanto aos juros moratórios, da Súmula 188 do STJ - Recurso parcialmente provido." (Apelação nº 0004491-50.2012.8.26.0642, Rel. Des. Wanderley José Federighi, j. em 7-11-2013)

Concluindo, os lotes do Consulente não se caracterizam como imóveis de natureza urbana por ausência dos requisitos previstos no § 1º, do art. 32 do CTN. Outrossim, a interdição do uso da propriedade pelo poder público, sem indenização devida, nos termos constitucionais (art. 5º incisos XXII e XXIII da CF) torna juridicamente impossível a cobrança do IPTU. Só é propriedade urbana aquela situada no perímetro urbano, caracterizado pela existência de no mínimo dois dos requisitos previstos no § 1º, do art. 32 do CTN, e que permite ao seu proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa (art. 1.228 do CC). Os lotes do Consulente não preenchem os requisitos legais para a caracterização de imóvel urbano nem permite o seu uso, gozo, e nem o seu dispor, por ausência de valor comercial que é zero. Não há comprador!

Respostas aos quesitos:

Há incidência de IPTU sobre os lotes de terrenos de propriedade do Consulente?

R: Não, porque os referidos lotes perderam a disponibilidade econômica pela total interdição da propriedade urbana decretada pelo poder público competente.

Encontram-se presentes nos terrenos de propriedade do Consulente os melhoramentos descritos no art. 32, §1º do CTN?

R: Nenhum dos melhoramentos previstos no § 1º, do art. 32 do CTN existe no local, inviabilizando também por esse motivo o lançamento do IPTU.

É a nossa opinião.

São Paulo, 26 de setembro de 2018.

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Kiyoshi Harada Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317 OAB/SP nº 211.349

[1] Conf. nosso IPTU - Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2012, p.139.