Se pensas que burlas as normas penais, insuflas, agitas e gritas demais, a lei logo vai te abraçar, infrator com seus braços de estivador(...)
Chico Buarque
Na justiça não se deve esquecer a misericórdia e ao se odiar o delito, não se deve esquecer que o delinqüente é homem.
Santo Agostinho
RESUMO
A monografia intitulada "A pena privativa de liberdade sob o enfoque de suas finalidades e a visão do sistema punitivo pela comunidade discente da universidade estadual da Paraíba" tem como objeto central o estudo sobre a prisão, resultado do projeto de pesquisa desenvolvido junto ao PROINCI - Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba. Objetiva aprofundar o estudo sobre a privação da liberdade, abordando mais detidamente as finalidades trazidas pela doutrina penalista e a sua crise. A relevância do tema é percebida diante do consenso existente dentro do meio jurídico quanto ao fracasso do sistema penitenciário. A análise se realizou por meio de pesquisa bibliográfica e de campo. Antes a prisão possuía caráter apenas custodial. O surgimento da prisão-pena só vem ocorrer no século XVII, sob a influência do confinamento católico e do movimento reformador. Comumente, atribui-se à sanção penal o significado de retribuição e prevenção, no entanto, objeto de inúmeras críticas. A comunidade discente de ensino superior almeja um direito penal mais punitivo que concilie a teoria unificadora da pena. Ao final, conclui-se que a pena, conceitualmente um castigo, deve cumprir com a segurança jurídica que almeja o direito penal. De fato, o instituto merece ser discutido, não abolido e seus problemas devem servir de estímulo para novos estudos.
Palavras-chave: Pena; Prisão; Finalidades.
Abstract
The monograph titled "The freedom deprivation sentence with a focus on its reasons and the view of the punishing system from the students of Universidade Estadual da Paraíba" aims to study imprisonment, with the results of the research project developed alongside PROINCI – Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba. It also aims to deepen the study about freedom deprivation, considering the reasons brought up by the penal doctrine and its crisis. The relevance of the matter is considerable in the justice environment when it comes to the decline of the penitentiary system. The analysis was done through bibliographical and field researches. In the past, imprisonment had a custodial meaning. Imprisonment as a punishment only appears in the 17th century with the advent of catholic confinement and the Reformation. Often, we associate the penal sanction with the intention of retribution and prevention, though it has been criticized. The university students wish for a more punitive law that brings the theory of unification to the sentence. In the end, it’s concluded that the sentence, which is regarded as a punishment, must follow the juridical security supported by the penal law. In fact, the issue needs discussion, and its problems should work as a stimulus for new studies.
Keywords: Sentence; Imprisonment; Finalities.
INTRODUÇÃO
A presente monografia, intitulada "A pena privativa de liberdade sob o enfoque de suas finalidades e a visão do sistema punitivo pela comunidade discente da Universidade Estadual da Paraíba", tem como objeto central o estudo sobre a pena de prisão, resultado do projeto de pesquisa desenvolvido junto ao PROINCI - Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba, no qual se realizou uma análise comparativa entre as finalidades da pena e a expectativa da sociedade campinense sobre o modelo penitenciário atual.
A relevância do tema é percebida diante do consenso existente dentro do meio jurídico quanto ao fracasso da pena privativa de liberdade. As penitenciárias demonstram graves problemas, como a criminalidade, as rebeliões, as condições subumanas em que vivem os detentos, além de muitos outros. Trata-se de uma situação bastante crítica que atormenta profissionais do Direito e da Sociologia, os responsáveis pelo sistema penitenciário e a sociedade de um modo geral. Particularmente sob o aspecto da sociedade, o modo como ela vê o problema penitenciário reflete as suas expectativas em relação à prisão, o que demonstra a importância de estudar o tema sob a ótica da comunidade discente de ensino superior.
Em meio a esta problemática, o presente estudo objetiva aprofundar o estudo sobre a pena de prisão, abordando mais detidamente as finalidades trazidas pela doutrina penalista e a crise do instituto hodiernamente, de modo a conjugar a análise teórica com os resultados da pesquisa científica acerca da visão da comunidade discente da Universidade Estadual da Paraíba sobre o sistema punitivo.
Para a investigação do tema central desta monografia, utilizou-se o método analítico-descritivo, uma vez que se busca analisar a pena de prisão, descrevendo as finalidades da pena trazidas pelos manuais de direito penal. O estudo é realizado por meio de pesquisa bibliográfica e de campo. A pesquisa bibliográfica se vale dos manuais de direito penal e das obras especializadas sobre a pena de prisão, abordando aspectos históricos da sanção penal, suas finalidades, bem como as ideologias atuais do direito penal. A pesquisa de campo usou a comunidade estudantil da Universidade Estadual da Paraíba no município de Campina Grande-PB, como universo para a coleta de dados.
Este trabalho está estruturado em cinco capítulos. O primeiro capítulo apresenta o direito penal como forma de coerção penal institucionalizada. Em seguida, no segundo capitulo, faz-se uma abordagem diacrônica do tema principal. O terceiro capítulo trata das finalidades da pena de modo particularizado, apresentando as teorias da doutrina penal. No capítulo seguinte, apresenta-se um estudo panorâmico sobre a crise da pena privativa de liberdade, destacando as ideologias penais da atualidade. Por fim, no último capítulo serão expostos os resultados mais importantes obtidos por meio da realização do projeto de pesquisa ora aludido.
Direito penal: a coerção social institucionalizada
Para tornar possível a convivência em sociedade, o homem estabelece determinados padrões de conduta, valorando formas de agir, através da criação de regras que visam a efetivação do controle social. Isso significa que ao manifestar condutas como a de respeitar ambientes que pedem silêncio, a de vestir-se adequadamente para cada ocasião, a de usar estilos de linguagem diversos para situações distintas, a de respeitar o próximo sem insultar-lhe gratuitamente, o homem demonstra-se socializado.
As formas mais comuns de controle social são os pais, a família, a educação escolar, a religião, os meios de comunicação de massa. Através deles, desde a infância, o homem aprende como deve e como não deve agir, atendendo às regras que ditam a convivência social.
Reale Júnior (2003, p.3), ao apontar as formas de controle social, ressalta que, antes mesmo de se proceder à freqüente indagação do porquê de alguns delinqüirem, deve-se indagar o porquê de a maioria não delinqüir. Respondendo a esta última indagação, percebe-se que a maioria não delinqüe por ter assimilado as formas usuais de controle social.
Por outro lado, ao surgir o ilícito, torna-se visível a não assimilação do controle social informal, urgindo uma forma de controle mais efetivo, como o jurídico. Desse modo, o direito é uma forma de controle social institucionalizado, que se faz presente de forma não punitiva no direito privado e de forma concretamente punitiva no direito penal. Vê-se, por esse enfoque, que o direito penal também é uma forma de controle social, porém, institucionalizada, que atua em caráter excepcional e subsidiário.
Ao reprimir a prática do delito por meio de normas protetoras de valores sociais, o direito penal funciona como qualquer outro direito, diferenciando-se dos demais por executar seus preceitos por meio da coerção penal. Assim, todo o direito provê a segurança jurídica, mas só o direito penal a realiza com a coerção penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.93). A pena é o meio para atingir a segurança jurídica que almeja o direito penal, embora só alcance valores que somente possam ser protegidos dessa maneira. Como pontua Fragoso (2003, p.346):
Devem ser protegidos penalmente os bens de maior valor. Convém, no entanto, ter presente o princípio da intervenção mínima, que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando não existam outros remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem as sanções jurídicas do direito privado. A pena é ultima ratio do sistema (grifos do autor).
É visível, pois, o caráter subsidiário do direito penal, que somente deverá intervir quando violados valores imprescindíveis à convivência pacífica da sociedade, conforme o princípio da intervenção mínima, o qual dita ao Estado intervir apenas quando não existam outros meios jurídicos de reprimir a conduta. Trata-se de uma necessidade que se impõe, principalmente, diante da constatação da violência que caracteriza a via punitiva. Por adoção ao princípio da intervenção mínima, o adultério foi recentemente descriminalizado pelo legislador, pois embora em um dado momento ferisse gravemente os valores mais elevados da sociedade, atualmente não possui qualquer relevo para o sistema punitivo. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.101) assinalam:
Somente são submetidas à pena algumas condutas antijurídicas, o que acentua hoje, no direito penal dos países centrais o caráter fragmentário que já havia assinalado Binding (...). Este processo seletivo de condutas antijurídicas merecedoras de coerção penal é matéria de permanente revisão, sendo manifesta a tendência na política criminal dos países centrais, que propugnam abertamente a "descriminalização" ou "despenalização" de inúmeras condutas.
A partir das idéias acima traçadas, é possível a essa altura fazer algumas inferências a respeito do papel do direito penal na sociedade. Se o direito penal é uma forma de controle social que atua somente de modo fragmentário, criminalizando condutas que não puderam ser reprimidas pelas formas comuns de controle social, nem por outras vias institucionalizadas como a reparação do direito privado, qual vem a ser o objetivo da atuação do direito penal?
A posição ora adotada é a de que o direito penal tem o objetivo de segurança jurídica, uma vez que, como qualquer outra forma de controle social, busca garantir a convivência social com um mínimo de estabilidade. Este é o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.98), para os quais o direito penal possui uma função de segurança jurídica com a proteção de valores éticos, pois "aspira evitar o cometimento e repetições de ações que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados".
No entanto, é necessário ressaltar que a função do direito penal relaciona-se intimamente com a própria função da pena, posto que se direito penal é caracterizado pela pena, o entendimento de um deve estar comprometido com o do outro. Restando claro este preceito inicial, a sanção penal será estudada a seguir.
Sanção penal: a pena privativa de liberdade
2.1.aspectos conceituais
A sanção penal pode ser definida como a reprimenda a uma conduta, previamente condenada pelo ordenamento jurídico, mediante a promessa de restrição de um direito. No entanto, a doutrina apresenta vários outros conceitos de pena, que dão ênfase a aspectos distintos. Assim, por exemplo, Fragoso (2003, p.348) define a sanção penal como "a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crimes", atribuindo-lhe um caráter de retribuição. Cernicchiaro [01] (apud MIRABETE, 2002, p.246), por sua vez, afirma que a pena:
Substancialmente, consiste na perda ou privação de exercício de direito relativo a um objeto jurídico; formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o contraditório; e teleologicamente mostra-se, concomitantemente, como castigo e defesa social (grifos do autor).
Ainda que freqüente as definições vinculando à pena a característica retributiva, digno de realce é a ressalva de Fragoso (2003, p.348) para quem a pena é uma retribuição, porém, o magistério punitivo do Estado não deve estar restringido à retribuição. Da mesma maneira, para Bitencourt (2001, p.104), "conceitualmente, a pena é um castigo. Porém, admitir isso não implica, como conseqüência inevitável, que a função, isto é, fim essencial da pena, seja a retribuição" (grifos do autor).
2.2.Antecedentes Históricos
A história da pena confunde-se com a própria história do direito penal (BARROS, 2001, p.25). Tradicionalmente contada a partir do fim do período da vingança privada, com a transferência do poder de punir para o Estado, a história da pena percorre fases, como o Iluminismo, quando surgiu uma forte reação às penas cruéis, e as discussões da pena privativa de liberdade nos dias atuais. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.180), no entanto, não hesitam em afirmar que: "no plano real, o caminho não é tão linear nem evolutivo, e sim uma luta permanente e constante; e que vingança privada, vingança pública e tendências humanitaristas são termos que encontramos em todas as épocas".
Em toda a sua história, na Antigüidade e na contemporaneidade, inúmeras foram as penas adotadas no direito penal. Nas comunidades primitivas, eram comuns as penas de expulsão quando um indivíduo praticava um crime contra membro do mesmo grupo e a guerra de sangue, quando o delito fosse praticado contra membro de grupos distintos. Nesse período, a pena consistia em pura vingança. Nas culturas distantes, por sua vez, como a China e a Índia, conheceu-se a pena de morte, a de desterro, o açoitamento, o espancamento e a tortura. Porém, nesses casos, a pena ainda era vista como manifestação da vingança divina.
Na Babilônia, surgiu a lei de talião e com ela também a composição, na qual a pena era o pagamento de certa quantia, mediante a qual o ofensor se livrava da punição. A composição desenvolveu-se mais largamente no direito penal germânico, que, privatista, conferia à vítima e sua família o direito de vingança contra o agressor resolvido com a compensação do prejuízo sofrido mediante o pagamento de importância em dinheiro. É a origem da pena de multa hoje adotada pelo Código Penal Brasileiro e da composição dos danos civis.
Dentro da evolução da sanção penal, a prisão somente surgiu como pena em meados do século XVIII, pois embora se encontrem registros desde a Antigüidade da existência do encarceramento, esse sempre foi adotado com um sentido custodial. Bitencourt (2001, p.4) relembra que até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda dos réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados.
Na Idade Média também não se viu a prisão com o caráter de pena. Nesse momento histórico, perpetuou-se a prisão custodial como forma de guardar os condenados até o momento da ostentação da sua punição, normalmente amputações, mutilações e queimaduras, ocorridas a céu aberto, como forma de espetáculo para um público fiel.
Foucault (2004, p.32) ilustra esse período com a ostentação dos suplícios e a aplicação de penas corporais destinadas a causar o máximo de dor possível, quando a crueldade se fazia sentir nas penas capitais precedidas ou sucedidas de violências como a amputação de membros, executadas com a queimadura até a morte ou o estrangulamento sucedido do arrebatamento. Mesmo as penas inicialmente não corporais se convertiam em alguma espécie de suplício, como a multa que vinha acompanhada de açoite. Segundo Foucault, "o fato de o culpado gemer ou gritar com os golpes não constitui algo de acessório e vergonhoso, mas é o próprio cerimonial da justiça que se manifesta em sua força".
No entanto, já na Idade Média, havia a prisão destinada à detenção temporária ou perpétua de inimigos de Estado, além da prisão eclesiástica, cujo surgimento era propício para uma época em que a religiosidade se manifestava de forma exacerbada.
Com a afirmação do catolicismo, seus preceitos se estenderam a religiosos e leigos e gradativamente formaram o corpo jurídico da Igreja Católica, cominando com o surgimento do direito canônico, cuja contribuição se deu pela adoção dos princípios humanitaristas na aplicação da pena, à qual era dado o sentido de correção e reabilitação do delinqüente. A idéia de confinamento para purgação dos pecados, precursionada pela Igreja Católica, é o gérmen da pena de prisão. Para "purificar a alma da chaga dos pecados" exigia-se a penitência em ambientes de reclusão, onde o pecador ou penitente pudesse refletir sobre o mal causado, através do remorso e do sentimento de culpa que se exaltariam em uma situação de isolamento. Como bem afirma Miotto (1992, p.25):
[...] A Igreja, não admitindo entre as suas penas, a de morte, teve, desde tempos remotos, locais de recolhimento para quem desejava aperfeiçoar-se, neles se retirando a fim de fazer penitência [...], eram esses os penitenciários, de cuja evolução resultariam as prisões para cumprimento de pena, as penitenciárias, denominação essa que foi adotada pela Justiça secular (ou laica) quando adotou a privação de liberdade, com recolhimento a estabelecimento adequado, como pena.
Durante a Idade Moderna, em face do desenvolvimento das cidades, a crescente criminalidade e ante a impossibilidade de se dizimar toda uma população de delinqüentes, a autoridade do direito penal viu-se obrigada a limitar os casos de adoção da pena de morte. Essa conjuntura social permitiu o surgimento das casas de correção [02], nas quais se pretendiam "reformar" o infrator, notadamente, através de um regime de disciplina e trabalho. Outro antecedente na Modernidade da pena de prisão foi a pena das galés, na qual os criminosos eram condenados a cumprir a pena de trabalhos forçados em embarcações de velas, remando sob a coerção de castigos corporais.
Ademais, outra raiz do surgimento da privação da liberdade como pena se encontra no contratualismo do século XVIII (cf. 2.3). O contrato social, se violado, mereceria uma sanção, entretanto, como a sociedade daquele tempo não dispunha de grandes riquezas, decidiu-se privar o indivíduo daquilo que lhe era mais precioso, sobretudo no Iluminismo: a liberdade. Assim, Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 263) afirmam:
[...] Quando um cidadão não paga uma indenização devida como resultado da violação de um contrato é forçado a fazê-lo (dele é expropriado algo de valor), mas os homens dessa massa criminalizada nada possuíam. O que deles se expropriava? A única coisa que podiam oferecer no mercado: sua capacidade de trabalho, sua liberdade.
Interessante também é a análise realizada por Melossi e Pavarini [03] (apud BITENCOURT, 2001, p.21) sobre a transformação da prisão-custódia em prisão-pena. Para os autores o surgimento da pena de prisão teria ocorrido muito menos motivado por ideais reformadores e mais como reflexo do capitalismo. Para uma época em que não se admitia o desperdício de mão de obra, as prisões celulares, nas quais se impunham trabalhos forçados, tornaram-se uma ótima proposta de via punitiva.
2.3.o movimento reformador
Como marco para a humanidade de aspiração a valores racionais, o Iluminismo produziu consideráveis mudanças, desde a arte à estrutura político-jurídica do Estado. Para o direito penal, em particular, após uma longa tradição de crueldade na aplicação da pena, de insegurança jurídica e desmesurado arbítrio judiciário, o Iluminismo inaugurou uma fase de execução da pena com base em parâmetros racionais e no respeito à condição humana.
Segundo Bitencourt (2003, p.46), a revolução penal do Iluminismo formalizou correntes de pensamento sistemáticas, estruturadas segundo princípios inspirados nos ideais de Montesquieu, Rousseau e Beccaria. O racionalismo iluminista desencadeou no direito penal o que se chamou de movimento reformador, que contou com a base filosófica eminentemente contratualista de Rousseau.
Estando a sociedade organizada por meio do contrato social, realizado em um livre acordo de vontades, aquele que perturbasse a ordem em sociedade manifestava tacitamente sua não adesão àquele contrato que impunha a todos, igualmente, as mesmas obrigações. Nas palavras de Rousseau (2004, p.34):
"[...]a fim, pois de o pacto social não ser um vão formulário, nele tacitamente se inclui a obrigação, a única que pode fortificar as outras; que, se qualquer um se recusa a obedecer à vontade geral, todo o corpo o force à obediência [...]".
Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.260) assim ilustram esse movimento:
Toda a ideologia de justificação da sociedade estava sendo elaborada sobre a idéia do contrato: a sociedade era uma sociedade de iguais que contratavam, e a própria sociedade obedecia a um contrato. Necessariamente, como primeiro passo se produz um direito penal fundado ideologicamente no contrato.
Apontado como um dos maiores precursores do movimento reformador, Beccaria (2002, p.19) faz alusões explícitas ao contratualismo de Rousseau ao afirmar que os indivíduos "fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte para usufruir o restante com mais segurança".
Com sua obra Dos delitos e das penas, Beccaria contribuiu para a reforma do direito penal, por meio da crítica à crueldade reinante no sistema punitivo, defendendo a humanização das penas, que não poderiam consistir em um ato de violência contra o cidadão, devendo ser pública, proporcional ao delito e previamente determinada pela lei. Embora a obra de Beccaria tenha feições muito mais políticas que científicas, ela contribuiu bastante para o desenvolvimento do direito penal, pois, em função de sua crítica, a legislação européia se tornou menos cruel e imponderada. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.271).
Outro teórico influente para a reforma penal do século XVII foi o inglês John Howard que, considerado precursor do penitenciarismo, preocupou-se com a construção de estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena.
Quando a prisão surgiu finalmente com o caráter de pena, surgiram reflexões sobre como deveria ser o sistema de seu cumprimento. Howard foi um dos primeiros a considerar a questão penitenciária com atenção, propondo a criação de um juiz para fiscalizar o regime de cumprimento das penas e sugerindo a separação dos condenados em células distintas para homens e mulheres, reincidentes e primários. Além disso, Howard defendeu o isolamento noturno dos presos e o trabalho obrigatório como meio de reforma e regeneração moral, que veio posteriormente a encontrar guarida no sistema celular.
Jeremy Bentham também trouxe idéias representativas para o movimento reformador do direito penal. Bentham, para quem a pena deveria assumir um caráter preventivo de novos delitos, condenou os castigos desumanos e tornou-se conhecido por ter sido o primeiro teórico a enfatizar a relevância da arquitetura das prisões, por meio do "panóptico".
O "panóptico" ("pan" – tudo, "óptico" – visão) consistia em uma construção circular, em cujo centro se situava uma grande torre com o objetivo de ver todas as celas. Nas palavras de Foucault (2004, p.167), "o Panóptico é uma máquina de dissociar para ver-ser visto: no anel periférico, se é totalmente visto, sem nunca ver; na torre central, vê-se tudo, sem nunca ser visto".
Beccaria, Howard e Bentham contribuíram consideravelmente para a consolidação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Após um longo período de prevalência da pena de morte e das penas corporais, a pena privativa de liberdade surgiu com todo o crédito, inclusive com pretensões de reforma e regeneração dos condenados.
Hoje, a crise que o direito penal enfrenta é a da pena privativa de liberdade. Não se questionam mais os efeitos desumanos que a prisão ocasiona nos termos em que é aplicada, nem mesmo se admite racionalmente que a reclusão ainda cumpra com algum ideal reformador. No entanto, embora muitas sugestões já tenham sido propostas para a reforma do sistema penitenciário, a questão ainda está distante de ser resolvida.