O fatídico caso envolvendo o garoto Miguel, que perdeu a vida ao cair do nono pavimento de um prédio de luxo situado na capital pernambucana, tem despertado intensa comoção na sociedade. Segundo se noticia:
“O garoto de 5 anos tinha acompanhado a mãe, Mirtes Renata de Souza, ao trabalho no apartamento dos patrões, já que as creches em Recife estão fechadas por causa da pandemia de covid-19. Mirtes teve de descer para passear com o cachorro da patroa, e deixou o filho aos cuidados desta. O menino começou a chorar enquanto a patroa fazia as unhas com uma manicure e entrou no elevador do prédio, no 5º andar, para buscar a mãe.
Imagens do circuito de câmeras de segurança, divulgadas pela Polícia Civil, mostram o momento em que a patroa, identificada por Mirtes em entrevista à TV Globo como Sari Corte Real, fala com o menino no elevador e parece apertar um dos botões. De acordo com a investigação, o menino desceu no 9º andar, escalou uma grade na área dos aparelhos de ar-condicionado e caiu.”[1]
A autoridade policial, ao efetuar a prisão em flagrante, autuou a empregadora por homicídio culposo, entendendo que o resultado morte foi provocado por negligência. Ato contínuo, arbitrou fiança no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). A fiança foi paga e a investigada responderá pelo crime em liberdade.
Abstraindo-se as questões sociais eventualmente relacionadas ao evento nefasto e sem a pretensão de exaurir o assunto, mormente porque a investigação ainda se afigura sobremaneira embrionária, parece-nos que a linha investigativa tende a focar na ocorrência, em tese, de três crimes, a saber: homicídio culposo decorrente de conduta negligente, homicídio com dolo eventual e abandono de incapaz. As hipóteses criminais aludidas serão devidamente analisadas a seguir.
No homicídio culposo (art. 18, II c/c o art. 121, § 3º, do Código Penal[2]), “o agente produz o resultado morte mediante seu comportamento imprudente, negligente ou imperito”[3].
Ao perscrutar o tema, Rogério Saches Cunha[4] assim definiu o crime culposo:
“Crime culposo (art. 18, inc. II): o crime culposo consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ser evitado se o autor atuasse com o devido cuidado”
Na imprudência, o sujeito ativo, ao inobservar um dever de cuidado, pratica uma ação positiva, causando um resultado lesivo que lhe era possível prever.
A culpa lastreada na negligência (culpa “in omittendo”), por sua vez, deriva do fato de o agente, em virtude de seu comportamento omissivo, faltar com o dever de cuidado exigido no caso concreto. Acerca do conceito de negligência, colhe-se o escólio de Nucci[5], para o qual:
“(...) é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte material e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário. Ex.: deixar uma arma de fogo ao alcance de uma criança ou não frear o carro ao estacionar em uma ladeira”.
Na imperícia, “ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente, à atividade profissional do agente”[6].
É forçoso reconhecer que, no homicídio culposo, o agente não tem a intenção de matar, mas sua ação, inação ou imperícia culmina por gerar o resultado morte.
Analisando detidamente as circunstâncias fáticas veiculadas em diversos periódicos, a patroa deixou o menino de apenas 5 (cinco) anos sozinho no elevador. A par disso, entrevê-se das filmagens que a empregadora, aparentemente, apertou um dos botões superiores do elevador, muito embora a genitora do menor se encontrasse no andar térreo do edifício. Tal conduta, à evidência, necessita ser melhor aprofundada, no intuito de verificar qual a real intenção da investigada ao agir dessa forma.
Nesse cenário, a infração penal, em tese, somente pode ser enquadrada como culposa se a conduta da agente advier de uma falta de atenção ou cuidado com o impúbere. É de se perquirir, destarte, se a empregadora, ao permitir o ingresso do menor desacompanhado no elevador, abdicou de fazer aquilo que a diligência normal lhe impunha.
No tocante ao homicídio com dolo eventual (art. 18, I, c/c o “caput” do art. 121 do Código Penal[7]), o infrator não deseja a ocorrência do evento lesivo (óbito da vítima), mas acaba assumindo o risco de produzir o resultado. Com efeito, “dolo eventual é o que consiste na produção de um resultado danoso diante do qual o agente não se detém, embora não o deseje, aceitando-o, porém, como decorrência provável de sua ação.”[8]
Para melhor compreensão da configuração do dolo eventual, calha trazer à baila didático precedente do Superior Tribunal de Justiça, “verbis”:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAÇÃO DE PROVAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Considerando que o dolo eventual não é extraído da mente do acusado, mas das circunstâncias do fato, na hipótese em que a denúncia limita-se a narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimento pressuposto ao querer (vontade), não há como concluir pela existência do dolo eventual. Para tanto, há que evidenciar como e em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado, isto é, admitiu e aceitou o risco de produzi-lo. Deve-se demonstrar a antevisão do resultado, isto é, a percepção de que é possível causá-lo antes da realização do comportamento. 2. Agravo a que se nega provimento.”[9]
Ao diferenciar a culpa consciente do dolo eventual, Greco[10], com percuciência, leciona que:
“Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não-ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa”.
Para caracterização do dolo eventual, é mister que haja evidências suficientes de que a investigada era indiferente ao resultado morte do infante. Ou seja, é imperiosa a demonstração de que a patroa, ao cometer o ilícito, aceitava o resultado morte como consequência provável de sua conduta (deixar a criança desassistida no elevador).
De outro giro, o crime de abandono de incapaz, insculpido no art. 133[11] do Código Penal, pressupõe o elemento subjetivo doloso para sua consumação. “Consubstancia-se o abandono em toda e qualquer ação ou omissão contrastante com a obrigação de assistir, cuidar ou custodiar”[12]. “O abandono de incapaz constitui crime de perigo, que se consuma com a mera exposição de pessoa incapaz a risco contra a sua incolumidade física.”[13]
No que atine ao sujeito ativo, “trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido por aquele que tem a vítima sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade (garantidor do incapaz)”[14].
Especificamente no que concerne ao conceito de “guarda”, Nucci[15] pontua que:
“(...) trata-se de um nível mais intenso de cuidado, pois exige proteção, amparo e vigilância. É figura destinada à proteção de pessoas que necessitam receber mais do que mera atenção ou zelo, pois demandam abrigo do agente. Ex.: o filho pequeno não pode deixar de receber proteção, pois seu estado de incapacidade é permanente durante a fase infantil.”
Nesse alinhavar, é preciso avaliar se o menor impúbere estava, efetivamente, sob a guarda da empregadora no momento em que a genitora daquele desceu para passear com o cachorro. Em caso positivo, o dever de guarda impunha que o menor fosse devidamente assistido, já que uma criança de tão tenra idade não tem, por óbvio, condições de se defender contra os riscos oriundos de seu abandono.
Em se tratando de crime de perigo, a conduta de abandonar o incapaz, por si só, já tem o inegável condão de colocá-lo em grave risco. Não obstante, deve restar sobejamente demonstrado o dolo de perigo, que consiste na conduta intencional de abandonar o incapaz no interior do elevador, relegando-o à própria sorte.
A qualificadora correspondente ao resultado morte, na forma preconizada no § 2º do art. 133 do Código Penal, configura modalidade preterdolosa da infração penal em tela. Como cediço, nos crimes preterdolosos o sujeito ativo provoca um resultado culposo mais grave que o pretendido.
A propósito, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça[16]:
“(...) Em crimes preterdolosos ou preterintencionais, imprescindível é que a denúncia impute a previsibilidade e culpa no crime consequente, sob pena de indevida responsabilização objetiva em direito penal, com atribuição de responsabilidade apenas pelo nexo causal.(...)”
Não se pode olvidar, outrossim, que os crimes de homicídio doloso e abandono de incapaz, cujas reprimendas superam 4 (quatro) anos, não são suscetíveis de arbitramento de fiança por parte do delegado de polícia, conforme se infere do art. 322[17] do Código de Processo Penal.
Assentadas tais breves digressões sobre os delitos supracitados e sem a intenção de emitir juízo de valor definitivo sobre a matéria ou mesmo de realizar prejulgamentos, dessume-se que a conduta da patroa pode, a depender do rumo das investigações, amoldar-se, em tese, aos tipos penais de homicídio culposo, homicídio com dolo eventual ou abandono de incapaz.
Por derradeiro, em razão da hercúlea repercussão do caso, aguardamos que as condições socioeconômicas da vítima e da investigada e o clamor social não influenciem a apuração das reais circunstâncias que permearam o trágico fim do infante Miguel.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Acórdão 1067368, 20131110019072APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 7/12/2017, publicado no DJE: 18/12/2017. Pág.: 249/259
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1189970 2009.01.50713-6, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:24/05/2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 59551 2015.01.12471-0, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:23/08/2016.
COSTA, Camilla. Caso Miguel: morte de menino do Recife mostra ‘como supremacia branca funciona no Brasil’ diz historiadora. BBC News Brasil. Londres, 5 de junho de 2020. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52932110>. Acesso em 6 de junho de 2020.
COSTA, Camilla. Caso Miguel: morte de menino do Recife mostra ‘como supremacia branca funciona no Brasil’ diz historiadora. BBC News Brasil. Londres, 5 de junho de 2020. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52932110>. Acesso em 6 de junho de 2020.
CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 2014.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal (parte geral), São Paulo, 24.Ed. Malheiros Editores LTDA, 2004.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro. 2010.
GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 13. Ed. Niterói, RJ: Impetus, 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8ª ed. ver., atual e ampl. – São Paulo, 2008.
SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal: crimes contra a pessoa, 2a ed. São Paulo: RT, 1973.
NOTAS
[1] Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/brasil-52932110>. Acesso em 5 de junho de 2020.
[2]“Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”
“Art. 121. Matar alguém:
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.”
[3] GRECO, 2019, p.389.
[4] CUNHA, 2014, p. 65.
[5] NUCCI, 2008, p. 204.
[6] GRECO, 2019, p. 87.
[7]“Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”
“Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.”
[8] FÜHRER, 2004, p.34.
[9] AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1189970 2009.01.50713-6, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:24/05/2010 .
[10] GRECO, 2010, p. 199.
[11]“Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.”
[12]SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal: crimes contra a pessoa, 2a ed. São Paulo: RT, 1973, p.184/185
[13] TJDFT. Acórdão 1067368, 20131110019072APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 7/12/2017, publicado no DJE: 18/12/2017. Pág.: 249/259.
[14] CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 2014, p. 334.
[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8ª ed. ver., atual e ampl. – São Paulo, 2008, p. 634.
[16] RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 59551 2015.01.12471-0, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:23/08/2016.
[17] “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”