"Não podemos ser justos se não formos humanos"
(Vauvernagues)
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Segundo Napoleão Bonaparte, apenas duas forças são capazes de mover os homens: o medo e o interesse. Apesar da notoriedade do general francês e de todas as suas grandes conquistas, ousamos discordar de suas palavras, afinal, se com elas coadunássemos, transformaríamos o homem no mais vil de todos os seres, destituído daquela que, juntamente com a capacidade de agir racionalmente, é sua maior qualidade, isto é, a capacidade de ser humano.
Não obstante nossa espécie realmente seja capaz de cometer as mais absurdas atrocidades contra seus semelhantes e a história da humanidade esteja repleta de exemplos que corroboram a visão daqueles que, hobbesianamente, sustentam ser o homem o lobo do homem, preferimos acreditar que não somos naturalmente bons ou maus, afinal, o homem não é um ser moral por natureza.
Se assim não o fosse, por que defenderíamos intransigentemente o tão conhecido princípio da dignidade da pessoa humana? Ora, se não passamos de meros bárbaros, animais completamente desprovidos de humanidade, – não obstante a dignidade inerente à vida humana meramente por sua condição humana – nos faltam as características que fundamentam tal princípio, ou seja, a dignidade e a humanidade.
Infelizmente, em tempos de recrudescimento da criminalidade, de guerras abomináveis, violência desenfreada, miséria crescente e tantas outras mazelas, nossa sociedade tem ansiado por soluções imediatas, que beiram o totalitarismo e transformam seres humanos em simples objetos ou em verdadeiros inimigos, como diria o professor Günther Jakobs.
O medo e a necessidade de segurança engendram e legitimam a adoção de medidas levianas e arbitrárias, transformando o Direito Penal e o Processo Penal (seu instrumento de materialização) no remédio ineficaz de uma sociedade doente. Passamos a ver o outro como uma ameaça, um perigo e não um parceiro.
Extremamente nociva para os valores democráticos, esta percepção, ressalta Ryszard Kapuscinski, sempre atuou como força motriz para a união de todos os regimes nacionalistas, autoritários e totalitários de nossa época. Aduz ainda o jornalista polonês que "[...] levada a seu extremo, essa doença assumiu a forma funesta de genocídios que constituem uma das marcas trágicas e recorrentes do mundo contemporâneo [...]" (KAPUSCINSKI, 2006).
Manchete diária dos mais variados meios de comunicação, o holocausto brasileiro continua a vitimizar as camadas mais pobres da sociedade, enquanto algumas pessoas cedem à tendência, fácil e cômoda, de tratar estes terríveis episódios de nosso cotidiano como se fossem algo incompreensível e isolado, afinal, segundo a teoria da culpa metafísica, de Karl Jaspers, esses acontecimentos nos cobrem a todos de infâmia, razão pela qual tentamos esquecê-los o mais rápido possível e delegar toda essa problemática delicada e dolorosa a profissionais especializados.
Talvez muitos sustentem que a recusa do outro, até a hostilidade em relação a ele, constitua um traço imanente da natureza humana, todavia, de acordo com o físico alemão Albert Einstein, toda doutrina possui um prazo de validade. Logo, não desejamos aqui elaborar teorias inovadoras sobre a natureza humana, tampouco propor soluções mirabolantes para os problemas que afligem nossa sociedade, mas tecer, sob o ponto de vista do princípio da dignidade da pessoa humana, alguns comentários acerca das provas no âmbito do processo penal.
Para tanto, torna-se imprescindível superar alguns dogmas, repetidos sem nenhum tipo de reflexão e crítica, de forma que somente através da recusa a determinados mitos seremos capazes de demonstrar que Einstein, do alto de sua genialidade, um dia se equivocou, ao afirmar que existem apenas duas coisas infinitas: o universo e a tolice dos homens.
2. HUMANO: SER OU NÃO SER, EIS A QUESTÃO.
A famosa frase de William Shakespeare, "ser ou não ser, eis a questão", pronunciada por Hamlet, angustiado pelas dúvidas sobre o assassinato de seu pai, e indagando-se acerca do fato de que nem sempre as pessoas são o que parecem ser, ilustra perfeitamente a complexidade da natureza humana. Não pretendemos dissertar aqui sobre tema tão profundo e subjetivo, todavia, ao analisarmos a dignidade da pessoa humana, torna-se inevitável o exame da gênese e dos conceitos que compõem a essência de tal princípio.
Em seu art. 1º, inciso III, a Constituição Federal de 1988 dispõe:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
III – a dignidade da pessoa humana;
Notória, portanto, a consagração do valor da dignidade da pessoa humana como princípio máximo, fundamento do Estado brasileiro. Segundo José Afonso da Silva, "[...] a dignidade da pessoa humanaé um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida [...]" (SILVA, 2000, p. 109).
Nesse mesmo sentido, aduz J. J. Gomes Canotilho :
Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-se nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana (apud SILVA, 2000, p. 109).
A constitucionalização dos direitos humanos revela o significado especial dos mesmos no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana e garantir a limitação do poder estatal. Observe-se, porém, que, não obstante tal competência negativa do poder público (negative Kompetenzbestimmung), não nos parece adequada a hipótese de posicionar o Estado na condição de adversário (Gegner), mas permitir sua evolução para uma função de guardião desses direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant) (MENDES, 2006).
Conforme Konrad Hesse, citado por Gilmar Ferreira Mendes,
A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público, (direito fundamental enquanto direito de proteção ou defesa – Abwerrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats) (MENDES, 2006, p. 11).
Outrossim, o princípio da dignidade da pessoa humana expressa nitidamente aquele que há de ser considerado como fonte suprema do Direito e o maior de todos os valores, o ser humano. A Declaração Universal dos Direitos do Homem prescreve ainda que "o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo consiste no reconhecimento da dignidade de todos os seres pertencentes à família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis".
Trata-se do princípio da igualdade, que se fundamenta no reconhecimento da dignidade do ser humano, isto é, do seu superior valor, que o distingue do restante da natureza, pois a transcende. A partir da noção de que a dignidade da pessoa humana exprime a verdade de que o homem é sempre um fim e nunca um meio, sempre sujeito e nunca objeto, sempre pessoa e nunca coisa, podemos sustentar que Kant, genial filósofo iluminista, tenha, pioneiramente, enunciado o princípio da dignidade da pessoa humana (QUEIROZ, 2006).
Primeiro teórico a reconhecer que ao homem não se pode atribuir valor – justamente na medida em que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em função de sua autonomia enquanto ser racional – Immanuel Kant forneceu a base para a construção da contemporânea filosofia dos direitos humanos, razão pela qual "[...] a concepção kantiana a respeito da dignidade é essencial à atribuição de significado jurídico ao termo e, logicamente, para a determinação do sentido do alcance do princípio da dignidade da pessoa humana [...]" (QUEIROZ, 2006).
Mediante a autonomia racional do ser humano, fundamento teórico do princípio da dignidade humana, o pensador prussiano afirmara ser inadmissível que o ser humano trate a um semelhante como coisa. Não obstante as preciosas palavras de Kant, temos observado hodiernamente um verdadeiro processo de desumanização do ser humano e, conseqüentemente, a completa devastação de sua dignidade.
O direito penal e o processo penal têm atuado como instrumentos de coisificação do ser humano, negando a condição humana ao acusado, transformando-o em simples objeto do processo. Conforme as elucidativas palavras do Promotor de Justiça Sergio Abinagem Serrano (2006),
No processo penal brasileiro, onde vigora o superado dogma da busca da verdade real, de origem totalitária, a pessoa humana é transformada em um verdadeiro objeto do processo, com prisões preventivas que visam muito mais uma antecipação de pena do que a segurança do Juízo, sob as estritas condições do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Não defendemos a impunidade no país onde tudo termina em pizza, no entanto, jamais poderíamos fazer qualquer apologia a um direito controlador dos excluídos e mantenedor do status social vigente. Almejamos sim, a constitucionalização do processo penal e a materialização de princípios que são a base de um Estado Democrático de Direito. Destarte, salienta Gilberto Thums (2006, p. 99) que "[...] o processo penal só pode ser concebido a partir do princípio da dignidade da pessoa humana [...]".
Valor básico fundamentador de todos os direitos humanos, a dignidade da pessoa humana tem sido violada constantemente em prol de uma pretensa segurança e da busca frenética pela verdade real no âmbito do processo penal, sonho pueril que à realidade compete negar.
Embora os direitos fundamentais ocupem o grau superior da ordem jurídica (THUMS, 2006) e, consonante com os ensinamentos de Norberto Bobbio, sejam verdadeiras conquistas históricas, continuamente são ignorados pelo Judiciário e, em especial, pela imprensa, que, ansiosa por furos jornalísticos, desrespeita a pessoa do acusado e divulga fatos e imagens capazes de induzir a uma pré-convicção de culpa, de forma a dar aos fatos expostos o caráter definitivo, antes mesmo da sentença transitada em julgado.
Tão necessário quanto a proteção da dignidade da pessoa humana pela Constituição, é a sua promoção, afinal,concretizar as normas e valores constitucionais é realizar a finalidade precípua da Constituição no seio da sociedade e no cerne do sistema jurídico. Somente a partir da consideração da dignidade da pessoa humana como um paradigma geral e imperativo no âmbito do sistema penal e mediante a efetiva superação de todos os fatores degradantes da condição humana é que se poderia concretizar o ideal humanitário.
Mesmo em períodos de grande clamor popular por penas mais severas e maior repressão à violência, inexiste qualquer justificativa para afronta aos ideais democráticos e humanitários, cuja preservação é imprescindível. De acordo com Rodrigo Boldrini (2006), "[...] essa preservação não impede nem a realização da prevenção geral positiva nem o combate ostensivo ao crime [...]".
Grande parte do problema provavelmente não se concentra simplesmente em nossas leis – haja vista que temos uma das Constituições mais avançadas do mundo – ou em nossas instituições, mas em nós, em nossos atos ou na ausência destes, pois como bem dissera Francisco Borges, "fala-se muito em crise da justiça, como se a crise da justiça pudesse estar dissociada da crise do homem".
Vivemos em uma sociedade extremamente influenciada por um individualismo acentuado, permeada por conceitos utilitaristas e pelo capitalismo exacerbado, onde a cada pessoa é atribuído valor segundo a sua posição social e sua conta bancária. Somos o que temos; mercantilizamos a educação, o amor, a justiça, as relações pessoais, a vida. Aqueles que se encontram à margem do mercado, estão, por conseguinte, excluídos do corpo social. Mais uma vez mencionamos Shakespeare, conhecedor profundo da tragédia humana, capaz de denunciar através de Hamlet o lado sombrio das pessoas que, mesmo por trás de atos aparentemente nobres, escondem seus interesses pessoais.
Extirpar todo tipo de conduta criminosa da sociedade demonstra ser algo inalcançável, entretanto, viável afigura-se a adoção de medidas preventivas e repressivas que respeitem o espírito democrático. Tão importante quanto vencer o crime é não derrotar a democracia.
3. A DEMOCRACIA POSTA À PROVA
Ao pugnarmos pela concretização do processo penal constitucional, – entendido por Antonio Scarance Fernandes (1999, p.17) como "[...] o método de estudar o processo penal à luz da Constituição Federal [...]" – optamos por um paradigma que, a nosso ver, corresponde ao Estado Democrático de Direito, pois neste, "o processo penal deve adequar-se à constituição e não vice-versa" (LOPES JR, 2005, p. 39).
Quais seriam então as principais funções do processo penal no âmbito de um Estado democrático, que valoriza o indivíduo frente ao poder estatal? Como destaca o professor Aury Lopes Jr. (2005, p. 37),
O processo, como instrumento para a realização do direito penal, deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena, e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado.
Qualquer ofensa a tais direitos e liberdades é também uma agressão ao próprio ser humano, pois conforme expõe o professor J. F. Martínez Rincones (1994)"[...] la persona humana es y debe ser el centro primordial de atención del proceso penal. Negarle sus derechos, o no proporcionarle la asistencia que requiere su dignidad humana es, sin lugar a dudas, un acto de barbarie civilizada contra el hombre [...]".
Esta função de autolimitação é essencial para que o Estado possa se justificar, na medida em que isto só é possível quando possui como fim a tutela do homem e dos direitos fundamentais. Infelizmente, diante do pânico popular decorrente da ascensão da criminalidade, o direito penal mínimo e o garantismo processual tornam-se mais duvidosos a cada dia.
Nesse contexto de garantias processuais, cabe ressaltar alguns aspectos atinentes à prova, que, embora possua seus princípios próprios, tais como a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, previsto como direito e garantia fundamental no art. 5º, LVI da Carta Magna, tem sido utilizada como um instrumento de punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar.
Não obstante a prova seja um direito subjetivo constitucional assegurado através do princípio do devido processo legal, "[...] a liberdade da prova encontra limites, restrições e vedações pelo próprio legislador [...]" (RANGEL, 2005, p. 423). Nesse mesmo sentido, Paulo Rangel (2005) afirma que a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito, de forma que a sua inobservância é, acima de tudo, um atentado à própria ordem democrática.
Certamente que a prova, conceituada por Antonio Carlos Barandier (1997, p. 7) como "[...] a soma dos meios produtores de certeza [...]", é indispensável para o processo (e talvez seja realmente todo o processo, como acentua Santiago Sentis Melendo), todavia, e exatamente por ser tão preciosa, jamais poderá ser maculada a pretexto de combater os delitos.
Inúmeros são os exemplos de provas obtidas por meios ilícitos, produzidas mediante a violação de normas legais e princípios processuais e materiais. Confissões extorquidas, interrogatórios prolongados, coação psíquica, meios fraudulentos, a exploração de drogas, hipnose, narco-análise, soros da verdade e tortura são alguns exemplos de meios que violam, sobretudo, a dignidade da pessoa humana, transformando o homem em objeto de um processo insculpido no terror penal, contrário aos valores democráticos.
Desde o século XIX, C.J.A. Mittermaier nos alertara sobre os terríveis efeitos gerados por provas que, muito mais do que atentarem contra a lei, corroem a justiça:
Quando é manifesta a prova, segue-se sempre a imposição da pena; e, por mais imperfeita que esta seja, não é menos exato que se dá o castigo, a reparação, e, pois, ganho de causa para a justiça. Quando, porém, ao contrário, é a prova mal regulada, a sentença do juiz, em vez da verdade, pode demonstrar o erro; condenar o inocente, em vez do culpado; lançar a desconfiança em todos os espíritos e destruir, mesmo em seu princípio, o respeito à lei, essa base sagrada da ordem pública (MITTERMAIER, 1997, p. 5).
Destarte, apesar da importância fundamental que se confere à prova no processo, esclarecedor é o ensinamento de Luiz Francisco Torquato Avolio (1999, p. 160) ao sustentar que "[...] hoje, a melhor opção se afigura na liberdade probatória, cujo limite está na dignidade da pessoa humana e no respeito aos seus valores fundamentais [...]". Evidente, portanto, a necessidade de se interpor limites à utilização, no processo, dos meios de prova que atentem contra esses princípios.
Muito embora costume-se associar a prova penal à possibilidade de se conhecer a realidade e a verdade dos fatos, a tão almejada utilização do processo penal como instrumento voltado à busca da verdade real encontra-se superada, pois, como destaca Avolio (1999, p. 161) "[...] a verdade a ser alcançada é a verdade judiciária, que pressupõe a observância do contraditório, baseado em critérios de admissibilidade das provas, com exclusão daquelas que atentem contra a dignidade humana [...]".
Preservar e promover a dignidade da pessoa humana é, conseqüentemente, consolidar a democracia substancial ou social, considerada por Luigi Ferrajoli (2002, p. 694) como "[...] o Estado de direito dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais [...]".
Nos dias de hoje, falar em democracia, princípios ou em direitos e garantias fundamentais, talvez seja algo impotente e desgastado para alguns, contudo, são palavras que refletem épocas, idéias, e que valorizam sentimentos.
Ademais, diante do desprezo à constitucionalização do processo penal, torna-se fundamental lutar por um modelo de justiça garantista, que propugna pela tutela dos direitos fundamentais, afinal, "[...] a luta pelos direitos não é apenas uma garantia de efetividade da democracia. É além disso, ela mesma forma de democracia política, paralela àquela institucional e representativa [...]" (FERRAJOLI, 2002, p. 757).
Provado diariamente pelo utilitarismo processual (sinônimo de exclusão e superação de direitos fundamentais em prol da máxima eficiência),
O Estado de Direito é como a democracia, a liberdade e às vezes o próprio Direito; certas pessoas só os reconhecem e estimam depois de violados ou conculcados, ou seja, durante a repressão, a ditadura ou o terror. Fora daí parece existir tão somente no léxico dos idealistas, nos lábios dos sonhadores, na retórica dos demagogos (BONAVIDES, 2004, p. 299).
Dessa forma, nos opomos a posicionamentos que, motivados pela busca ilimitada da verdade, admitem o sacrifício de direitos e garantias, especialmente no que tange à violação de norma ou princípio constitucional.