RESUMO :O presente artigo científico versa sobre as ciências biomédicas em confronto com o Direito, demonstrando o complexo ônus do equipamento jurídico prático, que se mostra desatualizado e despreparado para equacionar, em plenitude, eventuais complicações decorrentes da carência de textos legais que tratem sobre a genética humana. Quando pensamos no direito em relação à saúde, temos que considerar a judicialização desta. Assim, com o presente, objetiva-se encorajar meios para previsão e precaução ante o surgimento de consequências prejudiciais que a prática deliberada de manipulação do DNA humano pode, irreversivelmente, trazer. Resta assim evidente o papel das Ciências jurídicas em estruturar, prevenir e reverter tais possibilidades, de modo a contribuir para a segurança jurídica na saúde e todos os demais direitos a todos nós. Certo é que o fato sempre vai anteceder a norma; dificilmente, senão impossível, uma norma irá prever e anteceder na plenitude das possibilidades, um fato futuro. Sendo essa uma regra geral, tanto para o direito, até mesmo medicina e etc. Diante do avanço da biotecnologia e da biomedicina, nos vemos diante de práticas avançadas de intervenções de natureza biológica e genética, que constituem patrimônio coletivo da humanidade, que devem ser tuteladas e regulamentadas para que não ocorram, equivocadamente, consequências prejudiciais e irreversíveis, de ordem jurídica, social e ontológica na sociedade contemporânea. O método de pesquisa usado no referente artigo foi utilizando-se de bibliográfias, artigos científicos e outros documentos de especialistas da área.
PALAVRAS CHAVE: Bioética. Interdisciplinaridade. Biodireito. Justiça social. Direitos humanos.
RESUMEN :Este artículo científico trata de las ciencias biomédicas en confrontación con la Ley, demostrar la carga compleja de los equipos jurídicos prácticos está desactualizado y no está preparado para abordar en su plenitud las complicaciones derivadas de la falta de textos legales relacionados con la genética humana. Cuando pensamos en el derecho en relación con la salud, tenemos que considerar la judicialización de esto. Por lo tanto, con el presente, el objetivo es fomentar medios para la predicción y la precaución frente a las consecuencias dañinas que la práctica deliberada de manipular el ADN humano puede traer irreversiblemente. Sigue siendo, por supuesto, el papel de las ciencias jurídicas en la estructuración, prevención e inversión de tales posibilidades para contribuir a la seguridad jurídica en la salud y todos los demás derechos para todos nosotros. Es cierto que el hecho siempre precederá a la norma, apenas si no imposible, una norma predecirá y precederá a la plenitud de posibilidades, un hecho futuro. Siendo una regla general, tanto para la ley, incluso la medicina y etc. Ante el avance de la biotecnología y la biomedicina, nos enfrentamos a prácticas avanzadas de intervenciones biológicas y genéticas, que constituyen el patrimonio colectivo de la humanidad, qué deben ser protegidas y reguladas para que no ocurran consecuencias legales perjudiciales e irreversibles. Cuestiones ambiental, legal, sociales y ontológicas en la sociedad contemporánea. El método de investigación en este artículo fue utilizando bibliografias, científico y otros documentos de expertos en el campo.
PALABRAS CLAVE: Bioética. Interdisciplinariedad. Bioderecho. Justicia social. Derechos humanos.
1 INTRODUÇÃO
Práticas de natureza eugênica já eram utilizadas desde a Grécia antiga nos moldes da polis espartana, remontando a busca pelo aprimoramento físico dos soldados do exército desde os primórdios. Onde, os anciãos instrumentavam através da seleção de crianças consideradas perfeitas, o melhoramento do patrimônio genético de seus cidadãos. Descartando, assim, os considerados portadores de qualquer tipo de deficiência, deformidade ou imperfeição, seguindo um rigoroso critério utilitarista para combate (SNELL, 2012).
Em meados do século XVIII, uma norma universal trazia embutida uma nova visão ontológica aplicada à ciência que, em contato com o mundo financeiro e empresarial, implanta, na sociedade e na cultura, por meio das instituições políticas, diretrizes que contribuiram para a destruição do real conceito ontológico de ser do ser humano (PIETRO 2002).
Assim, é retirado o ser do ser humano, e, no lugar, é implantado o sujeito e a razão. Arrancando, assim, o homem da sua realidade apofática, divina, e lançando-o no mundo material. E com isso, a consequente destruição de ser do ser humano, tornando-o mais materialista e trazendo decadência à pureza humana (PIETRO 2002).
Contudo, a teoria eugênica surgiu e se institucionalizou no século XIX. Apesar de a eugenia ser muito atrelada a Hitler, o termo eugenia foi criado em 1883, pelo inglês antropólogo chamado Francis Galton, primo de Charles Darwin, fascinado pela genialidade, herança biológica, e pela teoria da seleção natural, capaz de aprimorar a genética humana, ou seja, a ideia de que, utilizando-se de cruzamentos seletivos, era possível obter as rédeas da evolução humana (CRUZ, 2012).
No final do século XIX e início do século XX, nos Estado Unidos, 30 (trinta) estados adotaram leis que buscavam a ideia de reprodução seletiva. E previam a esterilização de pessoas acometidas de epilepsia, retardos mentais, tendências criminais ou consideradas indignas, para que não se reproduzissem (CRUZ, 2012).
No ano de 1927, foi proferida uma decisão histórica sobre a constitucionalidade de se esterilizar uma pessoa por eugenia. Carie Buck era uma mulher, de Virgínia, e vivia como interna em uma colônia estatal para epiléticos e débeis mentais. O superintendente dessa Colônia era Jhon Bell, que acreditava que ela e sua família não deveriam se reproduzir.
O caso chegou à suprema Corte americana e os juízes acreditaram que, tanto a Carie Buck, como a mãe dela, eram "débeis mentais" e “delinquentes moral” (CRUZ, 2012).
Então emitiram uma decisão com 8 votos a favor da esterilização, contra apenas um voto que não foi a favor. Um dos votos, em específico, chamou mais atenção.1
O juiz Oliver Wendell Holmes Jr., acrescentou uma declaração que acabou ficando famosa: "Três gerações de imbecis são suficientes" (JUSTIA, 2019).
Portanto, presume-se que tal prática respaldada na jurisprudência era permitida, ou seja, o expresso entendimento de que qualquer pessoa que viesse a ser considerada como um obstáculo à sociedade pudesse ser esterilizada.
Dados da época apontam que cerca de 60 a 70 mil pessoas foram esterilizadas. Não sendo um fato isolado, mas que repercutiu à época na sociedade científica de todo o mundo (CRUZ, 2012).
Chegando-se, após, ao ponto em que a teoria eugenista foi tão aceita na busca da pureza racial que, certo ex-líder partidário alemão, também desejou a criação de uma raça superior, a Ariana. E sabe-se que o seu intento era ser clonado junto com a sua raça, para tanto recorreu à busca de tecnologias. O que culminou no holocausto alemão.
Há quem diga que isso jamais ocorreria novamente, mas há quem tenha medo dessa terrível ideia voltar à tona. O que evidencia tamanha importância de preventivamente tutelar esse assunto com muita precaução.
2. FUNDAMENTAÇÃO PRÁTICA
2.1 Clonagem de ovelha
Por muito tempo, a clonagem se restringia à época apenas a plantas e protozoários. Muitos sequer acreditavam na possibilidade de clonagem em mamíferos, porém no ano de 1996, um feito chocou muitas pessoas do mundo da genética.
O Doutor Escocês Sir Ian Wilmut, do Instituto Roslin de Edimburgo, havia acabado de realizar o impossível. Era criada a ovelha Dolly, o primeiro mamífero clonado a partir de uma célula somática. Depois dela, outros mamíferos também foram clonados (PEREIRA, 2015).
2.2 Clonagem de primatas
Em 2018, pela primeira vez, cientistas na China clonaram dois macacos chamados Zhong Zhong e Hua Hua, através da mesma técnica utilizada com a ovelha.
Esse método também já tinha sido aplicado à outros animais, como cães e ratos, mas estes são os primeiros primatas clonados a partir da transferência nuclear das células somáticas. Sendo um grande passo no caminho para sua utilização em seres humanos (PEREIRA, 2015).
2.3 Manipulações genéticas em humanos
No final do ano de 2018, surgiu a notícia de um Congresso que ocorreu em Hong Kong, o caso do cientista geneticista chinês He Jiankui2 ganhou repercussão após obter êxito em modificar geneticamente os embriões de três bebês.
Para entender a técnica, imagine uma espiral dentro de nossas células formada por compostos orgânicos, como se fossem "pecinhas" que encaixadas umas nas outras, formam o código que chamamos de DNA. Este código genético define nossas características e o que nós vamos passar para nossos filhos. Enfim, animais, plantas, todos os seres têm o seu próprio DNA.
Sendo a técnica de extrema precisão. É possível mudar uma única letra entre centenas de milhares de códigos. E mutações de uma única letra podem causar mudanças bruscas, por exemplo (DOUDNA; CHARPENTIER, 2014).
As aplicações são infinitas. Com isso, podem editar o DNA de plantas, animais e até seres humanos. Um biólogo brasileiro da UNESP, que dentre outros cientistas não está sozinho, utiliza o CRISPR para alterar carrapatos, mosquitos como Aesdes Aegypt e anopheles, no futuro produzir insetos resistentes à vírus como o da Zika, malária, dengue, bem como da febre maculosa.
Um estudo recente que usou o CRISPR contra a AIDS mostrou que é possível reduzir o material genético viral dentro das células brancas do sangue. Com isso, teriam nascido 2 (duas) meninas gêmeas, fruto dessa modificação, após as experiências. E ainda há um menino em gestação. Portanto, o DNA deles foi modificado para que eles sejam naturalmente resistentes ao vírus HIV e outros, já que seus pais eram soropositivos.
A técnica conhecida como tesoura dos genes traz a possibilidade de editar e escolher a cor e tipo do cabelo do bebê, dos olhos, da pele e que sejam sempre saudáveis. O CRISPR abre espaço para criação de humanos trangênicos com potencial de auto cura ampliada. Essa auto regeneração ampliada poderia solucionar a questão internacional do comércio ilegal de órgãos (DOUDNA; CHARPENTIER, 2014).
É também capaz de acabar com tumores dos mais variados, assim como, também, com problemas genéticos como epilepsia, glaucoma, diabetes, parkinson, dores crônicas, escleorose mútipla, autismo e a Síndrome de Donw, dentre outras (NAMBA, 2009).
Uma equipe Chinesa já começou a testar as técnicas em pessoas com câncer no pulmão, modificando seu sistema imunológico. Há também um caso, marco bem postivista para o avanço, de uma menina que foi salva da leucemia ao tirarem seu sangue, editá-lo, e colocá-lo de volta por um precursor do CRISPR.
A citada técnica, aparentemente, seria mais acessível, economicamente falando, em face das outras técnicas que já existiam para modificação genética. O que poderia facilitar o acesso de algumas pessoas da população para este tipo de procedimento (DOUDNA; CHARPENTIER, 2014).
2.4 Quimera humana
Em meados de 2019, cientistas espanhóis reproduziram, na China, um ser que é a mistura do genes humanos com o genes de macacos, visando ao transplante de órgãos. Bem sucedido, o experimento só foi interrompido por vontade dos cientistas, que assim o fizeram, com a validade vital limitada para até o 14º dia (MUNHOZ; MAIA, 2019).
Suponhamos que, semelhantemente ao bebê de proveta, tal técnica criasse tamanha repercussão em nossa realidade. Sem dúvidas, daqui a algum tempo ela se tornaria comum.
Devemos nos preocupar com a questão da consciência que esse ser possivelmente terá? Qual das consciências (humana ou animal) predominaria nesta personalidade e, tendo isso em vista, qual a possibilidade aceitável de se extrair órgãos? Qual seria o critério determinante para essa diferenciação?
Esse ser teria personalidade jurídica plena para reger sozinho os atos de sua vida civil ou ficaria restringido aos direitos dos animais? Se possuidor de capacidade jurídica, teria a faculdade de ter seus órgãos transplantados? Analisando superficialmente, em tese, não seria possível obter tal diferenciação do que ocorre no subjetivo deste ser e dos subsequentes.
A quem esse tipo de recurso seria acessível em nossa realidade extremamente capitalista? Isso poderia se tornar um novo mercado clandestino (biohackers)? São indagações ainda sem respostas atualmente para cientistas, filósofos e autoridades que acompanham o avanço da biotecnologia e a diversidade humana em experimentos manipulado pelo homem, não existindo respostas suficientemente concretas.
Seria viável essa estreia, em detrimento da inovação da impressora de órgãos em 3D, ao invés de gerar um ser criado para isso? Essa discussão é pertinente, ante a chance de se imprimir um órgão específico, sem a necessidade de sacrificar um organismo vivo para tanto (MUNHOZ; MAIA, 2019).
Atinente a este panorama, explanou DARWIN (1826) que não seria o mais forte que sobrevive, nem o mais inteligente; mas o que melhor se adapta às mudanças (NAMBA, 2009).
3 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Em recente convenção da ONU sobre a moratória no propulsor genético. Target Malaria recebeu permissão do governo de Burkina Faso para conduzir o primeiro teste com mosquitos alterados geneticamente em 2019.
Nova Zelândia bateu recordes de calor em 2018, levando a uma maior população de roedores, por isso o governo atual deteve o financiamento dessa tecnologia em prol de outros métodos para resolver a questão do desequilíbrio ambiental até 2050.
No Brasil, o então saudoso embaixador Antônio Augusto de Lima, bem como o ex ministro das relações exteriores, o ministro Figueiredo, tiveram papeis decisivos em alguns artigos, onde pautava-se que a saúde não era um bem a ser adquirido, e sim um direito fundamentalmente humano, gerando grande contrariedade face aos países do hemisfério norte. Assim, a bioética latino americana se consagrou anti hegemônica (GARRAFA, 2003).
Um dos percussores da bioética aqui no Brasil publicou o projeto chamado "mercado humano: o estudo bioético da compra e venda de partes do corpo", publicado pela UNB conjuntamente com Giovani Beringheli um italiano, umas das maiores autoridades da saúde pública e patrono da reforma sanitária brasileira (GARRAFA, 2003).
Com isso, o estudo dessa matéria evoluiu, e adquiriu conceitos e classificações doutrinárias, como por exemplo, a diferenciação dos métodos eugênicos, que se distinguem como eugenia negativa e eugenia positiva (SUBTIL; 2016).
Com essas duas atitudes na eugenia é possível influenciar no papel do próprio direito em relação à espécie humana. Isso desvela, também, a problemática da relação entre o direito e a ética, no sentido de que o direito poderia servir como um instrumento de contra eugenia, quando detectada essa vontade do ser humano de instrumentalizar a própria espécie, através de uma eugenia positiva, no sentido de alterar a própria genética humana, na intenção de atingir a perfeição (SUBTIL; 2016).
Novos estudos jurídicos foram realizados, trazendo descobertas fundamentais na atuação das ciências biomédicas que são hoje examinadas ao lado dos Direitos Fundamentais devido ao furor da repercussão causada por este tema que paraleliza o vital equilíbrio entre a vida humana, a ética e os direitos dos cidadãos (CARDIA, 2000).
Para tanto, a busca é o equilíbrio: as normas não podem impedir o progresso científico, e este, não pode passar por cima dos direitos que foram conquistados (CARDIA, 2000).
3.1 Dos princípios de direitos fundamentais envolvidos:
Basicamente, os instrumentos de proteção do indivíduo em face da atuação do Estado são o mínimo necessário para que o indivíduo tenha uma vida digna. Os direitos fundamentais estão previstos em nossa carta magna, tratados internacionais, acordos, princípios, dentre outros (JUNIOR, 2017);
A título elucidativo, temos o artigo constitucional que ressalta em seu art. 225, §1º, II e §4º que:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
§4º. A floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Dos princípios, estes são divididos pela doutrina em gerações, com base em momentos e conquistas históricas. Assim, as dimensões são indivisíveis e preceituadas por lemas revolucionários surgidos no século XVIII, da revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. E, com fulcro nesse desenvolvimento, é possível acomodar a cada uma das dimensões dos direitos que classificam-se em:
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1º GERAÇÃO: Chamados de liberdades negativas, que é entendida como a não interferência do estado sobre as ações do indivíduo e relaciona-se diretamente com o direito à liberdade. Ex.: direito a propriedade e direito a vida (JUNIOR, 2017);
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2º GERAÇÃO: Surgem aqui os direitos sociais, culturais, econômicos e trabalhistas. Também chamados de liberdades positivas porque geram ao Estado o dever de fazer ou agir. E tem relação direta ao direito de igualdade. Ex.: direito à justiça social, à equidade na educação e na saúde (JUNIOR, 2017);
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3º GERAÇAO: Já aqui, a preocupação não é mais com o indivíduo. Mas sim, com a coletividade. Ou seja, são transindividuais, vão além do interesse do indivíduo. São os direitos difusos e coletivos. Com essa geração nascem os direitos de fraternidade e solidariedade. Ex.: O direito de proteção ao meio ambiente, à proteção das gerações futuras atinente à biosfera, à biodiversidade genética, à comunicação, à autodeterminação entre os povos, dentre outros (JUNIOR, 2017);
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4º GERAÇÃO: Surge a quarta geração de Direitos Fundamentais, de acordo com BOBBIO (2004), esta dimensão decorre principalmente das criações no campo da engenharia genética e do direito à liberdade científica que consiste no direito a não professar qualquer verdade científica ou a não professar nenhuma, mas essencialmente no direito a não sofrer empecilhos no processo da investigação científica (JUNIOR, 2017);
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5º GERAÇÃO: Esta geração preconiza o direito à paz, à proteção estatal e ao convívio em uma sociedade pacífica (JUNIOR, 2017);
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6º GERAÇÃO: Evidencia-se os direitos ligados a água potável, à igualdade de sexos, à biotecnia, biomedicina, biodireito, dentre outros (JUNIOR, 2017).
3.2 Do Patrimônio genético nacional
A lei nº 13.123/2015 (Lei do Patrimônio genético) junto ao Decreto nº 8.772/2016, constituem o novo marco legal da biodiversidade, que autoriza, independentemente de licenças prévias, as pesquisas com patrimônio genético, assim como fabricação de produtos usando de biodiversidade brasileira, bastando apenas seja feito um cadastro eletrônico.
Para então serem realizadas pesquisas de desenvolvimento tecnológico realizado sobre amostra ou informações de origem genética de espécies vegetais, animais, microbianas, incluindo espécies de outra natureza e substâncias oriundas do metabolismo destes seres vivos, que estarão nos termos fixados, sob a gestão, controle e fiscalização da União (art. 2°, §único).
Proibindo expressamente em seu art. 4º que tais direitos e obrigações relativas a esta Lei se apliquem ao patrimônio genético HUMANO.
Vedando ainda o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado para práticas nocivas ao meio ambiente, à reprodução cultural, e à saúde humana e para o desenvolvimento de armas biológicas e químicas.
A legislação contempla, regula e protege os interesses de nativos e comunidades locais, bem como confere segurança jurídica à interesses de empresas que pretendam explorar produto resultante do acesso às biotecnologias do patrimônio genético nacional e do conhecimento tradicional associado.
3.3 Pesquisas científicas em humanos
A proteção dos participantes de experimentos com seres humanos é feita pelo sistema CEP/CONEP, integrado pela Comissão Federal de Ética em pesquisa do Conselho Nacional de Saúde e pelos Comitês de ética em pesquisa, dois órgãos que cooperam de forma coordenada e descentralizada por meio de um processo de acreditação (MUNHOZ; MAIA, 2017).
Atualmente, a Resolução que norteia as pesquisas com seres humanos é a 466/2012, conjuntamente com a Resolução 510/2016, do Conselho Nacional de saúde. Ambas estabelecem diretrizes bases para as pesquisas das ciências humanas e sociais, e normas regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos, apoiadas na resolução 196/1996 que determinará como irá funcionar a Comissão de ética em pesquisa que é a CONEP (SAÚDE, 2012; 2016).
A princípio, a resolução de 2012 estabelece que estão incorporados à resolução, os princípios da teoria da bioética principialista, como autonomia; não maleficência; beneficência; justiça; equidade; dentre outros (SAÚDE, 2012).
Essa resolução é pertinente, pois demonstra que os órgãos de controle e fiscalização da medicina, já estão se debruçando e estudando, de forma a buscar o bom andamento desse processo evolutivo (MUNHOZ; MAIA, 2017).
3.4 Manipulação de genes
Para manipulação genética, a resolução 2168 do Conselho Federal de medicina publicada em 2017, determina que não pode ser feita reprodução assistida para escolha das características fenotípicas, como o sexo do bebê, a cor do cabelo, a cor dos olhos e etc. (MEDICINA, 2017).
Por ser antiético e ilegal, é vedado esse tipo de manipulação. Somente sendo permitida a manipulação para, por exemplo, se extirpar uma doença da família, conforme a resolução do Conselho Federal de medicina (MEDICINA, 2017). Isso para viabilizar que a reprodução seletiva ocorra de forma natural, para que assim a evolução da espécie ocorra naturalmente, e não crie um cenário antiquado (MUNHOZ; MAIA, 2017).
3.5 Doação de embriões
No Brasil, não temos uma lei especifica que trate da doação de embriões, somente havendo uma norma administrativa, que é a Resolução 2121/2015, que fala especificamente sobre a reprodução assistida e viabiliza a doação de gametas e embriões, porém vedando a comercialização. Em outras palavras, a saúde não pode ser mercantilizada. Dos artigos 5º e 15 da Lei de Biossegurança publicada em 2005, extrai-se mesmo entendimento (LEI Nº 11.105/2005):
Art.5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
§3º, é vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no artigo 15 da lei nº 9.434/1997.
Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano.
Pena: reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
§ único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.