I - REsp 1.770.863
Na alienação fiduciária, o prazo de cinco dias para que o devedor pague o total da dívida pendente, com o objetivo de ter restituído o bem que foi alvo de busca e apreensão, é de natureza material. Por isso, conforme o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), o prazo deve ser contado em dias corridos, não em dias úteis.
O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que, apesar de julgar parcialmente procedente a ação de busca e apreensão ajuizada por um banco, determinou à instituição que restituísse à devedora o valor relativo ao veículo apreendido e já alienado a terceiros. O TJPR considerou que a devedora pagou a dívida dentro do prazo estipulado pelo artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 911/1969 – contando-o, porém, em dias úteis, pois entendeu que teria natureza processual.
"O pagamento ou não da dívida do financiamento garantido pela alienação fiduciária não gera qualquer efeito endoprocessual, uma vez que não gera modificação nas posições jurídicas das partes na ação de busca e apreensão, pois não lhes cria faculdades e respectivos ônus, nem se relaciona à passagem de uma fase à outra do respectivo procedimento", afirmou a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi.
De acordo com a ministra, após a vigência do CPC/2015 e em decorrência da previsão do artigo 219, parágrafo único, o STJ tem sido chamado a definir a natureza de determinados prazos, a fim de estabelecer como deve ser feita a contagem: se em dias corridos ou em dias úteis.
A matéria foi objeto de decisão no REsp 1770863.
Entendeu-se que não se trataria, portanto, de prazo processual, pois, não em razão do processo, que envolvam aspectos instrumentais.
O prazo processual tem, portanto, sob a vertente objetiva, a consequência de a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar ao seu recuo para as fases anteriores do procedimento, e sob a subjetiva, a aquisição ou perda, pela parte que tinha o ônus de praticar um determinado ato, de uma faculdade ou de um poder ou direito processual.
O pagamento da dívida no prazo do art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei 911/69, acarretaria, com efeito, no máximo – na hipótese de não se discutir a ocorrência de mora ou a regularidade de sua comprovação –, a declaração da perda do objeto da ação de busca e apreensão, haja vista ter ocorrido, supervenientemente, no plano material, a condição que extingue a propriedade resolúvel do credor.
A ação de busca e apreensão, de natureza executiva, visa à devolução do bem e à atribuição da propriedade e posse plena ao credor-fiduciário, mediante consolidação, abrindo--se prazo ao devedor-fiduciante para pagamento da integralidade da dívida e a isso se restringe” (CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negócio fiduciário. 5. ed. rev., atual. e ampl. 2. reimpr. Rio de Janeiro: 2017, p. 217, sem destaque no original)
São conclusões do acórdão narrado:
“Esse entendimento é respaldado pela doutrina, que afirma que, como o pedido da ação de busca e apreensão é (i) reipersecutório e (ii) declaratório da consolidação da propriedade (seja pela procedência, seja pela perda de objeto), o pagamento da integralidade da dívida, previsto no art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei 911/69 é “ato jurídico não processual que, ao contrário do que ocorre com o reconhecimento do pedido, não possui repercussão processual típica”, porquanto “o pagamento da integralidade da dívida pendente, [...] é ato exclusivamente de direito material que, por extinguir o contrato pelo pagamento, retira do processo sua necessidade e utilidade, ou seja, importa em perda superveniente do interesse de agir” (MIRANDA JÚNIOR, Eliel Batista. O tratamento processual do pagamento da integralidade da dívida prevista no Art. 3º, § 2º, do Decreto-lei 911/1969. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais: RDB, São Paulo, v. 22, n. 83, p. 257-274, jan./mar. 2019, sem destaque no original). Nesses termos, o ato previsto no prazo do art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei 911/69, referente ao pagamento ou não da integralidade da dívida dentro de referidos marcos temporais, não se relaciona a ato que deve ser praticado no, em razão do ou para o processo, haja vista não interferir na relação processual ou mesmo na sucessão de fases do procedimento da ação de busca e apreensão, não gerando consequências endo-processuais para as parte envolvidas.”
Acresço a isso lição de Humberto Theodoro Júnior:
“O devedor só escapa da busca e apreensão pagando o valor integral do saldo do contrato, e isto haverá de acontecer nos primeiros dias após a execução da liminar. A exigência da lei nova, no entanto, não deve ser aplicada à purgação requerida ainda na vigência da norma antiga, visto que o tema da mora e sua emenda pertencem ao direito material e não ao processual. O efeito imediato que alcança os processos em curso, diz respeito apenas às normas processuais. O direito material já exercido não pode ser afetado por eficácia retroativa de lei superveniente. É indiferente que o deferimento do depósito tenha ocorrido já na vigência da lei nova, se a pretensão tiver sido exercida antes dela.”(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 3, p. 575 e 576).
Dir-se-á que o tema de mora é de direito material e sendo assim o prazo é em dias corridos, como nas obrigações civis.
II – A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
Na alienação fiduciária em garantia, sua garantia, a propriedade fiduciária, no entendimento do ministro de Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 130), não é propriedade plena, mas, sim, propriedade limitadíssima, não só pelo fato de ser resolúvel, como também, e principalmente, pelas restrições que sofre seu titular, o credor que a recebeu em garantia. Aliás, entendeu o ministro Moreira Alves, que alienada fiduciariamente a coisa ao credor, este se torna proprietário resolúvel dela. Não tendo a posse direta da coisa, uma vez que é possuidor indireto, não há para o adquirente deveres em face do alienante. Em sendo titular do domínio restrito, dispõe o adquirente (credor) das ações reais que tutelam a propriedade sobre coisas. Salvo convenção em contrário, com a transmissão, mortis causa ou inter vivos, do crédito do adquirente, transfere-se, ainda, para o novo credor a propriedade fiduciária.
Ocorre, desta forma, a condicio iuris a que está sujeita a resolubilidade da propriedade fiduciária se, no vencimento do débito, houver seu pagamento pelo devedor, ou, no caso de terceiro garante, por este. A propriedade fiduciária é limitada pela sua resolubilidade e pelas limitações que seu conteúdo sofre, em virtude do escopo de garantia. Essa resolubilidade é limitada pelo cumprimento da obrigação do devedor para com o credor. Com o cumprimento da obrigação pelo devedor, ou se for o caso, por terceiro alienante, verifica-se a resolubilidade a que estava subordinada a propriedade fiduciária.
Assim, se for satisfeito o crédito, extingue-se o desdobramento da posse (direta e indireta) retomando o alienante à sua posição de possuidor pleno da coisa, ao invés de ter apenas - como ocorria pendente condicione iuris - a posse direta. Essa condição é real e opera de forma retroativa. Se a dívida não for paga a lei indica as alternativas ao credor como a execução, busca e apreensão, tendo a faculdade de vender a coisa, sendo válido o pacto Marciano(consiste na permissão para que o credor adquira o bem dado em garantia, condicionada à avaliação do seu valor de mercado de forma independente por um terceiro à época do vencimento da dívida garantida).
Entende-se que a propriedade fiduciária é uma propriedade limitada pela lei para atender ao escopo da garantia para o qual foi criada. Enquanto esse escopo perdura, a lei atua como elemento de compreensão sobre o conteúdo do domínio atribuído ao credor; deixando de ser necessária a garantia, cessa a pressão, e, automaticamente, a propriedade volta à sua plenitude anterior. O credor pendente condicione iuris (antes da venda da coisa alienada fiduciariamente), é titular de domínio bastante restrito, que é a propriedade fiduciária. No instante, em que não pago o débito pelo devedor, aliena o credor a coisa a terceiro, este adquire o domínio pleno sobre ela.
A propriedade fiduciária, como explicou o ministro Moreira Alves (obra citada, pág. 167) é, durante toda a sua existência, limitada pela resolubilidade e pelas restrições que sofre seu conteúdo, em virtude do escopo de garantia. Esse escopo cessa em duas situações: ou pela ocorrência da condictio iuris(extinção da obrigação ou renúncia do credor à garantia, ainda que se deem posteriormente ao vencimento do débito) ou pela venda da coisa a terceiro, para pagar-se. É a elasticidade do domínio, porquanto esse direito real, por ação de pressão externa, tem suas faculdades jurídicas reduzidas, mas, no instante em que o elemento compressor desaparece, ele volta a apresentar o seu conteúdo com amplitude originária.
III – A QUESTÃO DO PRAZO PROCESSUAL
Há o entendimento de que se trataria de prazo processual.
Falar-se-ia em prazo peremptório.
Era assim o de pagar em 24 horas ou oferecer bens a penhora (artigo 652 do CPC de 1973).
Diversos são os chamados prazos dilatórios.
Os prazos dilatórios, na linha da tradição lusitana, entendem-se como os que devem transcorrer antes da prática de determinado ato.
Os prazos peremptórios, em que se incluem os prazos para resposta (art. 297), para recorrer (art. 508), são insuscetíveis de prorrogação e de redução por acordo das partes. Poderão ser, eventualmente, prorrogados (não reduzidos!) por decisão do juiz, salvo quando se referirem a dever a ele mesmo imposto.
Por prazos dilatórios entendem-se os que devem transcorrer antes da prática do ato. São reduzíveis ou prorrogáveis mediante convenção das partes, a qual, porém, somente será eficaz se requerida antes do vencimento do prazo, a critério do juiz que poderá prorrogá-los, se necessário.
Veja-se: a purga da mora: era admissível ao devedor escapar da busca e apreensão, no sistema do Dec.-Lei nº 911/69, recolhendo apenas as prestações vencidas, mas isto só se permitir caso já tivessem sido pagos pelo menos 40% da dívida. Pela nova sistemática implantada pela Lei nº 10.931/2004, não existe mais a antiga purga da mora. O devedor executado só escapa da busca e apreensão pagando o valor integral do saldo do contrato, e isto haverá de acontecer nos primeiros 5 dias após a execução da liminar. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 3, p. 575)
Trata-se de ação especial - com elementos tanto de cognição como de execução - instituída para a execução da garantia real sobre coisas móveis, sob a modalidade de alienação fiduciária, por meio da qual o credor consegue consolidar a posse e o domínio sobre o bem gravado. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 3, p. 575).
Essa consolidação da propriedade se dá dentro do que os doutrinadores germânicos chamam de princípio da elasticidade da propriedade, quando novas faculdades jurídicas podem nascer.
O proprietário fiduciário ou credor está autorizado a requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, seja contra o devedor ou terceiro. Tal ação de busca e apreensão trata-se de processo autônomo e independente de qualquer outro procedimento posterior, daí a particularidade estabelecida pelo diploma legal.
Na petição inicial para requerer a busca e apreensão, a coisa deverá ser individualizada, com o valor da dívida pormenorizada, e informação do vencimento, estando acompanhada do contrato e da prova da ocorrência da mora. Além disso, no pedido o autor deve manifestar sua intenção de vender o bem alienado para respectivo pagamento de seu crédito.
Presentes os requisitos legais exigíveis, o juiz, liminarmente e sem audiência do réu, defere a busca e apreensão do bem, sendo que no prazo de cinco dias após executada tal liminar, consolidar-se-á propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor/fiduciário. Feita a busca e apreensão, pode o devedor proceder das seguintes formas: a) no prazo dos cinco dias supra referido, pode efetuar o pagamento da integralidadeda dívida pendente segundo os valores apresentados pelo credor/fiduciário, sendo-lhe restituído o bem livre de quaisquer ônus; ou b) apresentar resposta no prazo de quinze dias, contados da juntada do mandado positivo da liminar de busca e apreensão.
A busca e apreensão aqui falada tem o caráter de ação autônoma de natureza executiva lato sensu.
Discutindo-se preclusão, lembra-se faculdade exercida no processo. Ora, poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefício e interesse próprios, sem sujeição e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir o seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta consequências desfavoráveis, é ônus, como já lecionou Echandia, em sua “Teoria general de la prueba judicial”.
Há ônus não exercido, em prazo peremptório, e suas consequências são certas para a derrota da parte, como não recorrer no prazo legal. Há ônus que se não exercidos podem levar a derrota, pois não se contesta no prazo. Em ambos, há preclusão, por perda de faculdade processual não exercida em prazo peremptório, oriundo de norma cogente onde a vontade das partes nada vale para aumentá-lo, no interesse da ordem pública, que é ver o processo como um instrumento útil para breve composição da lide.
Curvo-me, no entanto, ao ensinamento do ministro Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia, 3ª edição, pág. 220) quando lecionou que “a faculdade de purgar a mora, por pertencer ao campo do direito material e não do processual, não depende de determinada ação, mas pode ser exercida em qualquer das ações em que pode lançar mão o credor para a defesa de seu direito. “
Em sendo de direito material, o prazo não deve ser contado em dias úteis, como os prazos processuais, mas em dias corridos.