Resumo: Este estudo avalia o cerceamento do direito de ir e vir, condicionado aos meios de pagamento eletrônicos nos pedágios, relaciona os meios de pagamento eletrônicos ao princípio da liberdade de ir e vir e investiga por qual motivo o pagamento do pedágio por meio eletrônico deve ser considerado para evitar o cerceamento do direito de ir e vir. A metodologia utilizada foi a análise das discussões acerca dos meios de pagamento aceitos nos pedágios e a legalidade dos pedágios diante dos inúmeros impostos que já são pagos, não somente na perspectiva do cidadão, mas também em relação aos interesses estatais, sob o enfoque do direito de ir e vir.
Palavras-chave: Direito de Ir e Vir. Meios de pagamento eletrônicos. Pedágios. Legalidade. Cidadão. Interesses estatais.
Sumário: Introdução. 1. Direito de Ir e Vir. 1.1. Contexto Histórico do Direito de Ir e Vir. 2. Pedágios. 2.1. Contexto Histórico. 2.2. Legalidade. 2.3. Evasão. 2.4. Meios de Pagamento. 2.5. O direito de ir e vir e os meios de pagamento eletrônicos nos pedágios. 2.6. Por qual motivo o pagamento do pedágio por meio eletrônico deve ser considerado para evitar o cerceamento do direito de ir e vir. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva avaliar o cerceamento do direito de ir e vir condicionado aos meios de pagamento eletrônicos nos pedágios, e consequentemente, compreender o direito de ir e vir nos pedágios, relacionar os meios de pagamento eletrônicos ao princípio de ir e vir e investigar por qual motivo o pagamento do pedágio por meio eletrônico deve ser considerado para evitar o cerceamento do direito de ir e vir.
Esta pesquisa traz como justificativa as discussões acerca dos meios de pagamento aceitos nos pedágio, não somente na perspectiva do cidadão, mas também em relação aos interesses estatais, sob o enfoque do direito de ir e vir,
Nesse contexto e diante dos investimentos estatais na tecnologia financeira, bem como que a evolução palpável da tecnologia aos cidadãos, tendo em vista que grande parte da população usa dinheiro digital (cartões de crédito e débito, bitcoin, cashback), caberia ao Estado a disponibilização de alternativas de pagamento eletrônico nos serviços prestados aos cidadãos, como o pedágio.
A literatura nos conduz a afirmação de que diante dos interesses contrastantes e, consequentemente, antagônicos precisão ser considerados para que se escolha qual deva ser preservado, e como regra, para a administração pública o bem maior a ser preservado é o interesse público.
Dessa forma, o que justifica a presente pesquisa, somado ao dever de cidadania, é uma situação hipotética em que uma pessoa seria multada por não possuir dinheiro em papel para efetuar o pagamento do pedágio, uma vez que o aparato estatal não está devidamente equipado para atender os interesses sociais, não é razoável rejeitar um meio de pagamento eletrônico, obrigando o cidadão a não prosseguir com sua viagem e ainda aplicando-lhe multa, por não fornecer dinheiro em espécie para o pagamento do pedágio, quando na verdade deve-se levar em consideração a relevância do interesse que se pretende defender.
Com isso, surgiu a questão da pesquisa: por qual motivo o pagamento de pedágio por meio eletrônico deve ser considerado para evitar o cerceamento do direito de ir e vir?
2 DIREITO DE IR E VIR
O direito de ir e vir é a garantia da liberdade de locomoção a todos os cidadãos brasileiros, com previsão no artigo 5º, inciso XV da Constituição da República Federativa do Brasil, que disciplina “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.
2.1 Contexto Histórico do Direito de Ir e Vir
O filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, um dos principais pensadores do iluminismo, no fim do século XVIII, defendia a liberdade de locomoção, por entender que a liberdade é intrínseca ao homem, é uma garantia fundamental equiparada a liberdade e a igualdade.[1]
A Constituição de Portugal de 1822[2], a maior influência da nossa Magna Carta, em seu artigo 2º, conceituou a palavra liberdade como: “a faculdade que compete a cada um de fazer tudo àquilo que a lei não proíbe, enquanto que a conservação dessa liberdade depende da exata observância das leis”[3]. Nas palavras da autora:
A Constituição da Nação Portuguesa de 1822, como, aliás, a maioria das Cartas Políticas escritas e promulgadas no Século XIX sob a influência da Revolução Francesa, dedicou a 1ª seção aos direitos individuais dos cidadãos. Para delimitá-los, em seu art.2º definiu a palavra liberdade “como a faculdade que compete a cada um de fazer tudo o que a lei não proíbe, enquanto que a conservação dessa liberdade depende da exata observância das leis. Esse conceito, apesar de ter sido redigido há cerca de 180 anos, continua atual, porque, ainda hoje, a única limitação que se permite seja imposta à liberdade individual é aquela decorrente da lei." (CASSALES, 2002, p.27)
A primeira Constituição Brasileira, a Constituição Política do Império do Brazil, sob a influência da Constituição portuguesa, no título 8º previa as disposições geraes, e garantias dos direitos civis, e políticos dos cidadãos brazileiros. A garantia de locomoção encontrava-se implícita no artigo 178 da Constituição de 1824[4]: “e só o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuaes dos cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”[5].
No Brasil, a primeira vez em que o direito de locomoção aparece expresso é na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1891[6], no título IV – Dos Cidadãos Brasileiros, na Seção II – declaração de direitos, no artigo 72, §10º, que previa: “em tempo de paz qualquer pessoa pode entrar no território nacional ou dele sair com a sua fortuna e bens, quando e como lhe convier, independentemente de passaporte.”.
Em que pese a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934[7] ter acompanhado a anterior na previsão do direito de locomoção, esta o disciplinou com a ressalva do uso do passaporte. O artigo 113, “inciso” 14, previa que em tempo de Paz, salvas as exigências de passaporte quanto à entrada de estrangeiros, e as restrições da lei, qualquer pessoa pode entrar no território nacional, nele fixar residência ou dele sair.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937[8] previa um título dos direitos e garantias individuais e dispunha no artigo 122, inciso II, que todos os brasileiros gozam do direito de livre circulação em todo o território nacional, podendo fixar-se em qualquer dos seus pontos, aí adquirir imóveis e exercer livremente a sua atividade, o que foi suspenso pela Lei 10.358 de 1942, que declarou Estado de guerra em todo o território nacional, devido a Segunda Guerra Mundial. O texto constitucional não disciplinou sobre o direito de locomoção dos estrangeiros.
Com o advento da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946[9] houve uma inovação em vista da anterior, pois em seu artigo 142 previa que em tempo de paz, qualquer pessoa poderá com os seus bens entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei. Sendo assim, abrangeu os estrangeiros e limitou o passaporte aos limites legais.[10]
O texto constitucional de 1946 acerca do direito de locomoção foi mantido na Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, no artigo 150, §26.
Na Carta Magna vigente, o direito de locomoção encontra-se previsto no artigo 5º, inciso XV, com um texto diferente da Constituição anterior, porém mantendo o entendimento, disciplinando que é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.10
Verifica-se que o direito de ir e vir consiste na liberdade de locomoção das pessoas desde que dentro dos parâmetros legais ou, pelo menos, não proibido pelo nosso ordenamento jurídico. Ocorre que na sociedade atual, mesmo com o advento da internet, a população não tem conhecimento de tudo que lhe é privado, mesmo que reconhecido como direito. As pessoas julgam com base no mínimo conhecimento legal que têm, que sedimentaram com base no senso comum e muitas vezes estão desatualizadas quanto aos seus verdadeiros direitos. A liberdade de locomoção é uma cláusula pétrea, diante disso é um ato bem grave seu cerceamento, mais grave ainda quando se trata de ato praticado pelo Estado.
3 PEDÁGIOS
Uma das limitações ao direito de ir e vir é a cobrança do pedágio, seja como forma de arrecadação de recursos para construção e manutenção, seja como fonte de lucro sem destinação específica, porém ainda é um assunto relativamente polêmico, apesar de já ter sido discutida sua legalidade, por se tratar de concessões do poder público a particulares em prol da manutenção das estradas independentemente da apresentação de justificativa da ausência de recursos para o referido fim.[11]
Nesse sentido, Washington Pêpe percebe que o pedágio ainda é alvo de discussão acerca da competência jurídica da concessão, à natureza tarifária e os valores da tarifa a ser paga pelos usuários, sempre que ocorre nova concessão de praças de pedágio ou aumento das tarifas.[12]
3.1 Contexto Histórico
A origem etimológica da palavra pedágio é do latim popular pedaticum, que significa o direito de pôr o pé ou onde se põe o pé, como cita Pierre-Henri Derycke[13] e Hely Lopes Meirelles[14].
Segundo Luiza Cassales, o pedágio provavelmente foi instituído pelos romanos e foi amplamente explorado pelos reis e senhores feudais na idade média.[15]
José Antônio Savaris, a partir da análise dos conceitos de pedágio fornecidos por Aliomar Baleeiro, Sacha Calmon, Hector Villegas, Celso Antônio Bandeira de Mello, Pinto Ferreira, Hely Lopes Meirelles e Pierre-Henri Derycke, entende que a noção de pedágio sempre será à obrigação de pagar para passar por determinado caminho.[16] Dentre os autores citados por SAVARIS, o melhor conceito encontrado foi aquele apresentado por PINTO FERREIRA.
Também Pinto Ferreira, escorando-se e Hely Lopes Meirelles, atrela a destinação do pedágio ao seu conceito: “O pedágio é a importância em dinheiro que a União, o Estado ou o Município cobram dos particulares pela utilização de estradas públicas, para atender exclusivamente a indenizações de despesas com a sua construção e melhoramento”.(FERREIRA, 1992, p.321 apud SAVARIS, 2006, p.51).
Há indícios da prática da cobrança do pedágio há milênios, como indica José Antônio Savaris, em sua obra Pedágio: Conceito e Trajetória Histórica, em que denomina o pedágio como uma instituição milenar. Segundo ele em escritos de 321 a.C. já haviam registros de tais práticas.
Ainda na obra de Savaris, encontramos os pontos épicos dos pedágios no decorrer da história.
Na construção da rede romana de estradas pavimentadas pela extensão de 85 (oitenta e cinco) mil quilômetros, gastando em torno de oito séculos para sua conclusão, verificou-se um altíssimo custo, o que no início foi custeado pelos donos das terras e posteriormente foram necessárias doações do imperador, dos censores (magistrados romanos responsáveis pelos julgamentos dos cidadãos romanos e por zelar pelos costumes) e de particulares que obtivessem lucro com as conquistas de guerra.
Diante da falta de recursos, no decorrer do tempo é criado o cargo de administrador de estradas, que era o responsável por estipular as contribuições destinadas a construção e reparação das estradas, com isso, adotaram os pedágios, que era taxa exigida na entrada das cidades, cumulada com as taxas de importação e exportação.
No século X, os vassalos diretos de um rei ou de um príncipe, exerciam em nome do rei, um conjunto de prerrogativas realengas, dentre elas, a cobrança de pedágio em proveito do conde.
Já no século XI os pedágios eram cobrados pelos alcaides que exerciam poder de polícia, cada um em sua jurisdição, com o fito de zelar pela circulação segura dos mercadores e peregrinos. Nessa época, os pedágios na França começam a ser amplamente disseminados. [17]
A partir do século XV que o poder real passa a exercer o controle da legalidade dos pedágios, pois com a criação dos correios foram demarcados nove caminhos das correspondências reais, e com isso, era fiscalizado o valor das tarifas e o cumprimento das obrigações de manutenção da obra (BALEEIRO, 1991, p.333 apud SAVARIS, 2006, p.50).
Na égide da Revolução Francesa, no século XVIII, foi determinada a supressão de todos os pedágios, salvo a cobrança deles sob algumas pontes e os direitos de navegação fluvial, mantendo tal exigência até o fim do século XIX. A partir do século XIX, foram extintos os pedágios de todo o Ocidente, mas as razões são desconhecidas, e segundo SAVARIS distintas daquelas da França.
Com o desenvolvimento da indústria automobilística e o crescimento do volume de transporte viário perceberam que não era viável a manutenção das estradas sem uma contraprestação, e como indica José Antônio Savaris, segundo Aliomar Baleeiro, o pedágio estava fadado à reabilitação, no período anterior a II Guerra Mundial (BALEEIRO, 1991, p.333 apud SAVARIS, 2006, p.50).
No Brasil, a Lei nº451 da Província de Minas Gerais autorizava a contratação para construção e exploração econômica de ponte sobre o rio São Francisco, estipulando, no artigo 4º os valores cobrados.
Em meados de 1930 a Itália possuía diversas estradas financiadas e no regime de concessão mediante o pagamento de pedágio.
No Brasil, os financiamentos de estradas e pontes, concedidos pelo setor privado, eram realizados por meio de atos específicos, haja vista que ainda não era reconhecido o Direito Administrativo. Ocorre que no século XIX, na égide das ferrovias, houve a falência por um século das vias sujeitas a cobrança de pedágio.
Então, em meados do século XX, a Constituição de 1946 trouxe expressamente disposta a previsão de pedágio, mais precisamente, em seu artigo 27, que proibia a União, Estados e Municípios a estabelecer tributos referentes ao tráfego com a ressalva de taxas e pedágio, com o fito de indenização às despesas de construção, conservação e melhoramento das estradas.
Em 1947, São Paulo foi o primeiro Estado a tutelar sobre a taxa de rodágio e em 1950 foi criada uma lei que autorizava a cobraça de pedágio nas estradas pavimentadas, a Lei nº784, o que foi objeto de alteração logo adiante, em 1953, que a Lei nº2.481 seria cobrada em todas as estradas pavimentadas, sejam elas asfalto, concreto ou paralelepípedo.[18]
Na França, a Lei 55.435/55 autorizou a cobrança de pedágios tendo em vista o programa ambiental de construção de autoestradas, pois a França estava ultrapassada em relação à Alemanha e países do norte europeu. Nessa época, os países centrais começaram a adotar o regime de concessão sob a cobrança de pedágio, com o argumento de constituir fundos para investimento na construção e manutenção das estradas.
No final do século XX, o pedágio começa a ser implementado como forma de obtenção de receita para reparos, não somente nas rodovias, mas agora como fonte de reparos ambientais para danos provocados pelos veículos, de fonte de renda a fonte de renda supostamente sustentável.
No plano federal, o pedágio só foi regulamentado com o advento do DecretoLei nº791/1969, que autorizava a cobrança de pedágio aos usuários de vias públicas integrantes do sistema rodoviário federal.[19]
Na Magna Carta atual, o pedágio está previsto no artigo 150, inciso V, que dispõe: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
3.2 Legalidade
A discussão acerca da legalidade dos pedágios se mostra muito questionável, apesar de mais aceito socialmente. Savaris[20] levanta relevantes críticas acerca do tema. Segundo ele, a tarifa paga a título de pedágio, apesar da finalidade de construção e manutenção das estradas o que se percebe é que, primeiro constrói-se as rodovias com o dinheiro público, e posteriormente elas são concedidas a particulares para a conservação e exploração. Contudo, não há que se falar na taxa para a construção, pois a época da concessão já havia sido construída, e nesses casos, verifica-se que a cobrança do pedágio implica na duplicidade de pagamento por parte da sociedade.[21]
No Brasil, as estradas que são desde a origem financiadas por particulares, são concedidas a estes com a finalidade de reposição dos recursos anteriormente utilizados. Nesse sentido, nas palavras de SAVARIS:
No Brasil, porém, o financiamento privado de infraestruturas, com participação das concessionárias de rodovias, está longe de corresponder ao método genuíno de construção de obras públicas para posterior exploração (remuneração dos valores investidos).(SAVARIS, 2005, p.56)
Outro ponto relevante levantado por Savaris[22] é a questão de que para que se possa cobrar o pedágio, deve ser oferecida rota de acesso alternativa e gratuita, o que na realidade não ocorre, pois é dever do Estado a conservação das rodovias.
No artigo ele salienta que “os valores recolhidos pelos usuários de vias públicas a título de IPVA e CIDE dos combustíveis são cobrados justamente pelo motivo de investimentos no setor de transporte”, ocorre que nessa premissa verificase que o autor incorre em erro, haja vista que o IPVA, imposto, é um encargo sem vinculação, ou seja, o contribuinte tem a obrigação de pagar independente da contraprestação do Estado, e a CIDE dos combustíveis é um tipo de contribuição especial, essa no caso tem vinculação com o investimento em infraestrutura de transportes e etc., logo com a tarifa de pedágio não há que se falar em dupla tributação como sugere o autor. Nessa perspectiva e pela previsão no artigo 150, inciso V da Constituição Federal, verifica-se a legalidade da tarifa.[23]
3.3 Evasão
O artigo 209 do Código de Trânsito Brasileiro prevê como infração grave sob pena de multa no valor de R$195,23[24] e a soma de cinco pontos a CNH, o ato de transpor, sem autorização, bloqueio viário com ou sem sinalização ou dispositivos auxiliares, deixar de adentrar as áreas destinadas à pesagem de veículos ou evadirse para não efetuar o pagamento do pedágio.
No caso, quem não tem o valor em pecúnia para efetuar tal pagamento, há alguns anos, tinha a opção de pegar um boleto e efetuar o pagamento posteriormente, o que não se pode considerar como um procedimento padrão. Atualmente, passar por uma praça de pedágio sem os recursos necessários para efetuar o pagamento, segundo contato telefônico com a concessionária VIA-040, a pessoa recebe o auxílio para retornar com seu veículo para que possa efetuar o saque ou desistir de sua viagem, e, caso não cumpra com a orientação o indivíduo é multado.
3.4 Meios de Pagamento
Os meios de pagamento aceitos nos pedágios são somente dinheiro e pagamentos automáticos por intermédio das operadoras, são algumas delas: AutoExpresso, Conectcar, DB Trans, Move Mais, Sem Parar, Taggy e Veloe.
Os meios de pagamento automáticos funcionam por meio de tags ou chips fixados nos veículos e quando passam pelos pedágios os sensores os leem. Existem rumores da expectativa de aceitação de cartões nos pedágios.