SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Execução – 2.1. Novo Processo de Execução – Lei nº 11.232/05 – 2.1.1. Exclusão dos embargos do devedor contra execução baseada em título executivo judicial – 2.1.2. Primeiras dúvidas a serem enfrentadas pela doutrina – 3. Conclusão.
1.INTRODUÇÃO
Sempre que nos for dada oportunidade de escrever ou falar algo sobre o processo civil pátrio repetiremos que, apesar do constante processo de reforma [01] tornar nosso Código de Processo Civil bastante moderno, talvez até um dos mais avançados do mundo, nenhuma lei será suficientemente boa e eficaz enquanto não for resolvido o verdadeiro problema da Justiça no Brasil: a falta de estrutura do Poder Judiciário.
Enquanto não houver vontade política e investimento pesado no Poder Judiciário, de forma a diminuir a relação número de processos por juiz, incentivando-se e treinando-se funcionários e equipando os fóruns com adequada infra-estrutura, continuaremos com o grave problema da duração do processo. [02]
A busca de um processo que seja a um mesmo tempo célere, eficaz e justo, permitindo a ampla defesa e o contraditório, é tarefa árdua e conflitante, razão de muitas propostas enfrentrarem objeções consistentes e de muitas mudanças perpetradas mostrarem-se, na prática, inviáveis e inexeqüíveis.
A introdução da antecipação dos efeitos da tutela e os mecanismos colocados a serviço da jurisdição para obtenção da tutela de obrigação de fazer imprimiram consistente transformação ao processo de conhecimento, tornando-o mais lógico e efetivo. Todavia, nota-se claramente que a questão crucial de travamento na adequada prestação da tutela jurisdicional está no procedimento adotado nos processos de execução stricto sensu (execução de obrigação de pagar), no qual quase nada havia sido acrescentado ou modificado até agora.
Injustificável nos dias atuais esse cuidado em mexer-se no processo de execução, ainda arraigado à nossa tradição demasiadamente patrimonial. Contrariados, os operadores do direito são obrigados a concordar, à unanimidade, ser inconcebível que um processo de conhecimento tenha duração média de mais de quatro anos e, ainda depois, tenha-se que aguardar igual ou maior período em uma execução ilógica e, em muitos casos, até inútil.
Neste sentido, a Lei nº 11.232/05, que entrará em vigor em 23 de junho de 2006, pretende dar nova feição ao processo de execução. Diversos artigos foram criados, utilizando-se da técnica de dar-lhes letras e evitar a modificação dos demais, o que facilita a vida prática do operador do direito, já acostumado com determinados números de artigos. Além de modificar a redação de alguns outros artigos – mantendo a numeração original –, revogaram-se expressamente o inciso III do art. 520 e os arts. 570, 584, 588, 589, 590, 602 e todo o Capítulo VI do Título I do Livro II, que começa no art. 603 e vai até o art. 611, assim como os arts. 610, 639, 640 e 641.
Na realidade, alguns dos artigos revogados foram somente "transferidos" para o novo e longo art. 475, que abarcou o capítulo da liquidação e cumprimento da sentença, como forma de unificar o assunto.
Entre as várias e importantes mudanças, poderíamos tratar daquela que adaptou o conceito de sentença e suas conseqüências práticas, eliminando a tautológica e equivocada definição de ser "o ato que põe fim ao processo", para mais corretamente dizer que "é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC".
Entretanto, concentrar-nos-emos em tentar problematizar a aplicação da nova Lei, apontando eventuais dúvidas de ordem prática que possam surgir.
2.EXECUÇÃO
A concepção do nosso Código de Processo Civil contempla três tipos de processo: [03] conhecimento, [04] execução e cautelar. [05]
Visando ao foco do presente texto, atentamos para o fato de que o processo de execução é o de efetivação da jurisdição, isto é, o bem da vida buscado em juízo pelas partes será entregue e protegido via processo de execução. É pela execução que se satisfaz a pretensão, seja pelo pagamento em dinheiro ou pelo cumprimento da obrigação específica.
De forma diversa do processo de conhecimento, na execução a jurisdição atua de forma a permitir que o exeqüente obtenha aquilo que veio buscar em juízo, partindo-se do princípio de que ele tem razão, presunção essa calcada na solidez trazida pelo título executivo. [06]
Entre as várias formas de execução, a por quantia certa contra devedor solvente tem por finalidade a satisfação do credor com o recebimento em dinheiro do valor devido. Até o advento da Lei nº 11.232/05, tanto na execução baseada em título executivo judicial como na extrajudicial, o devedor era citado para pagamento do débito em 24 horas ou para, no mesmo prazo, indicar bens à penhora, sob pena de lhe serem penhorados livremente tantos bens quantos bastassem para satisfação do débito.
O artigo 620 do Código de Processo Civil prevê que, se por vários modos puder a execução se desenvolver, optar-se-á pelo meio menos gravoso ao devedor, artigo que, sem sombra de dúvida, deve ser lido em conjunto com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, [07] não se admitindo a expropriação de bens do devedor sem que lhe seja dada oportunidade concreta de defesa. [08]
Todavia, na forma atual pela qual se processa a execução, tem-se demonstrado na prática a sua total ineficácia, que, somada à falta de recursos financeiros do Poder Judiciário, tem conduzido a uma morosidade imperdoável e à sensação de inexistência de justiça. Sob o manto de proteção dos direitos constitucionais do devedor, leva-se a execução para um grau de ineficiência incompatível com o processo civil moderno pelo qual labutamos, abrindo-se diversas oportunidades em que os mesmos e inconsistentes argumentos são repetidos, atarefando juízes e emperrando a satisfação do credor.
2.1.NOVO PROCESSO DE EXECUÇÃO – LEI Nº 11.232/05
Cabe destacar que a Lei nº 11.232/05 alterou substancialmente o processo de execução, objetivando exatamente dar maior efetividade e agilidade à execução. Foram incorporados os anseios do meio jurídico em geral, eliminando-se pontos de estrangulamento, medidas inócuas e causadoras de uma maior duração e ineficiência da execução.
De modo geral, destacamos o fim da dicotomia "processo de conhecimento" – "processo de execução", para que a sentença seja executada sem que novo procedimento seja instaurado, mantendo-se a unidade do processo, [09] passando a execução de sentença a ser mais célere, menos onerosa e mais eficiente. Interessante, ainda, a expressa previsão de que da decisão de liquidação de sentença caberá agravo e não mais apelação.
Modificaram-se, também, os artigos 162, § 1º, 269 e 463 do CPC, como já anteriormente esclarecido, que deixaram de conceituar a sentença com base num critério puramente topológico ("o ato que põe fim ao processo"), para defini-la pelo seu conteúdo, exatamente com base nessas idéias de processo único, de maior agilidade e de resultados na execução de sentença.
2.1.1.EXCLUSÃO DOS EMBARGOS DO EXECUTADO CONTRA EXECUÇÃO BASEADA EM TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
Era uníssona a posição da doutrina de que não se podia mais conviver com a possibilidade de iniciar-se novo procedimento amplo e repetitivo para a execução de sentença, permitindo-se que o devedor, apesar da redação impositiva do artigo 741 do Código de Processo Civil, postergasse a resolução da demanda, simplesmente se utilizando de argumentos protelatórios e até já utilizados no processo de conhecimento. [10]
Desse modo, correta a eliminação da oposição de embargos contra título executivo judicial. Na verdade, eventual defesa pode e deve mesmo ser alegada por mera impugnação, porquanto sempre será excepcional, quando, por exemplo, algo macular o título, tratando-se, portanto, de objeções de pré-executividade ou meros incidentes, sendo que o formalismo dos embargos acabava por retardar o feito e permitir que o executado, a quem já foi mais que assegurados os direitos de defesa e do contraditório, repetisse tudo quanto já havia alegado no processo de conhecimento.
A propósito, concluímos de forma ainda mais efusiva: se a matéria alegada pelo devedor incidentalmente na própria execução (impugnação), e não por embargos, como ora modificado, não estiver estritamente restrita àquelas do art 475-L, devem-se aplicar as penas de litigância de má-fé ao devedor, utilizando-se, ainda, das previsões do artigo 14 do CPC, além de ser necessário apurar a responsabilidade administrativa de seu patrono.
Assim, concordamos com a modificação da execução de sentença, prevendo-se a impugnação como mero incidente da execução (art. 475-L), sujeita sua decisão a agravo de instrumento, e não mais a apelação.
Outrossim, a regra da não suspensão automática da execução no caso de apresentação de impugnação, que passa a depender da apreciação e concessão pelo juiz do efeito suspensivo no todo ou em parte, e, ainda assim, podendo o exeqüente dar prosseguimento à execução, mediante apresentação de caução suficiente e idônea, deve dar maior agilidade e efetividade à execução. Entretanto, repita-se, devem os magistrados adotar séria postura impedindo impugnações protelatórias, para que essas realmente somente sejam interpostas quando estritamente necessárias e não para impedir o bom andamento da execução.
2.1.2.PRIMEIRAS DÚVIDAS A SEREM ENFRENTADAS PELA DOUTRINA
Opinar sobre uma lei antes de ela ser aplicada na prática é sempre muito problemático, pois não se tem ainda uma exata compreensão da amplitude dos seus efeitos. Entretanto, já nos parece que alguns aspectos podem gerar dúvidas e sobre eles pretendemos de forma breve nos manifestar.
2.1.2.1.ARTIGO 475-J
O novo artigo 475-J prevê:
§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.
O caput do artigo diz que, se o devedor citado não realizar o pagamento no prazo de 15 dias, será acrescida ao débito uma multa de 10%. Pergunta-se: e se o devedor apresentar impugnação, o que acontecerá? Também será a multa acrescida ou haverá uma conseqüência maior? E se a impugnação for acatada pelo juízo, a multa será excluída? E se for rejeitada, haverá condenação em custas e honorários advocatícios?
Em princípio, a lei não responde a essas indagações e se poderia pensar que, na falta de previsão expressa, não haveria agravamento à apresentação de impugnação, o que levaria a que a parte somente a interpusesse como forma de ganhar mais tempo.
Entretanto, independentemente de se entrar na discussão da natureza jurídica da nova impugnação, havendo atividade jurisdicional e, principalmente, atuação do advogado, não parece restar dúvidas de que a rejeição da impugnação deve levar obrigatoriamente à condenação do devedor, com base no art. 20, § 3º, do CPC, ou seja, se o devedor não pagar espontaneamente o débito resultante da sentença, sofrerá imposição de uma multa de 10%, prevalecendo esse valor para eventual futuro pagamento, seja anterior ou posterior à penhora. Entretanto, se houver a interposição da impugnação e esta for rejeitada, além da multa de 10%, pagará custas e honorários advocatícios, que em nada se relacionam com os ônus da sucumbência já existente decorrente do processo de conhecimento. Outrossim, por isonomia, se acolhida a impugnação, deverá o credor ser condenado em custas e honorários advocatícios, proporcionalmente à sucumbência e amplitude da impugnação, e será eliminada a multa na parte proporcional ao acolhimento da impugnação.
Outra dúvida que parece surgir da primeira leitura da nova lei diz respeito ao condicionamento da impugnação à penhora (art. 475-J, § 1º). Em outras palavras, pode o devedor apresentar impugnação sem que esteja garantido o juízo pela penhora ou pelo depósito?
Se formos nos ater ao tradicional processo de execução, dividido em fases distintas, a resposta tenderia a ser no sentido de impedir a apresentação de impugnação antes da penhora ou depósito. [11] Porém, diante da clara intenção legislativa de simplificar o cumprimento da obrigação e, principalmente, considerando as matérias que podem ser alegadas em impugnação e a não automática suspensividade da execução, que leva à ausência de prejuízo ao credor, temos que a impugnação não depende de prévia penhora ou depósito, assim como, por óbvio, a interposição da impugnação não impede a sua realização.
Ainda quanto ao mesmo artigo 475-J, em seu § 2º, indagamos a quem cabe decidir pela complexidade da avaliação, se ao próprio oficial de justiça ou ao juiz. Na verdade, como ao juiz sempre caberá a decisão sobre o que disser respeito à avaliação, não há dúvida que poderá decidir pela nomeação de perito ou pela determinação para que o oficial a realize. Contudo, sobraria a dúvida sobre se pode o oficial escusar-se de cumprir a determinação legal, alegando não ter preparo ou conhecimento suficiente para tanto. Teria o oficial direito a não realizar a tarefa alegando que não se sente em condições técnicas para isso? Nesse caso, ficaria sujeito a alguma punição?
Acerca do tema, vale lembrar que há muito tempo na Justiça do Trabalho o oficial de justiça, com êxito, elabora a avaliação, sem qualquer problema ou sobressalto maior, razão pela qual opinamos que deve o oficial realizar a penhora, como regra, até mesmo porque se sabe que, com todo o respeito, essas avaliações comumente são realizadas com base em pesquisa de mercado e comparação, daí por que o oficial não terá maiores dificuldades para realizá-la, podendo, em caráter excepcionalíssimo, escusar-se, por meio de manifestação escrita e justificada, cabendo a palavra final ao juiz. Nesse caso, se o juiz não acatar a justificativa do oficial para deixar de realizar a perícia, essa deverá ser elaborada, sob pena de penalidade administrativa, devendo o magistrado, ainda, substituir o oficial que se recusou.
Ainda sobre o tema, eventuais "impugnações" sobre a avaliação feita pelo oficial deverão vir perfeitamente fundamentadas, com apontamento de valores e, se for o caso, até mesmo já com laudo de assistente técnico, para que possa o juiz decidir a questão, a fim de que não se tenha sempre que, de todo modo, nomear perito.
A "impugnação" à avaliação do oficial de justiça será realizada pelo devedor no corpo da própria impugnação (art. 475-J, inciso III) e pelo credor, por mera petição a qualquer tempo, antes de designadas datas para leilão ou praceamento do bem. Caso o devedor não pretenda impugnar a execução ou já o tenha feito anteriormente, poderá, também, fazer suas ponderações sobre a perícia por mera petição.
O art. 475-J, § 2º, fala em breve prazo para eventual avaliador nomeado entregar o laudo. Dentro da nova técnica de não se engessar a lei e permitir uma maior adaptação ao caso concreto, andou bem a lei em não dizer qual seria exatamente esse prazo, porém, talvez, pudesse ter dado prazo máximo de 60 dias, como forma de impor um limite à desídia em prejuízo da execução, pois, se o avaliador não puder cumprir o mister em 60 dias, deveria o juiz nomear alguém já ciente da sua possibilidade.
Ainda sobre a redação do caput do art. 475-J, deve-se lembrar que, diante do previsto no artigo 659, §§ 4º e 5º, do CPC, [12] alterados e acrescidos pela Lei nº 10.444/02, em se tratando de penhora sobre bem imóvel, não há que se falar em expedição de mandado de penhora, mas, sim, em mero auto ou termo de penhora nos próprios autos, constituindo o devedor como depositário, restando somente a avaliação por meio do oficial de justiça.
Outra incerteza que poderá surgir é sobre se o devedor poderia indicar bens à penhora. [13] Pela redação impositiva do § 3º do art. 475-J, percebe-se que houve clara mudança, cabendo ao credor indicar os bens que deseja ver penhorados, não se aplicando o art. 652 do CPC quando se tratar de execução de sentença. Entretanto, será que está totalmente fechada a via para o devedor indicar bens à penhora? Parece-nos que não! A solução deverá se dar pela penhora do bem indicado pelo credor, podendo o juiz substituí-lo posteriormente, por mera decisão interlocutória, sem que isso de modo algum sirva de artifício para retardar a execução, que deverá prosseguir em todos os seus termos, sem qualquer fase inútil de discussão prévia.
Já no § 4º do art. 475-J, o legislador disse menos do que pretendia, devendo esse dispositvo ser lido acrescentando-se, ao seu final, a frase: "caso não seja acolhida sua impugnação", isto é, se o devedor realiza o pagamento parcial do débito e discute por meio da impugnação a outra parte, a multa, assim como o próprio suposto débito, somente será pago (acrescido de multa) se a impugnação não for acatada pelo juízo.
Outra questão importante sobre a qual a nova lei se calou diz respeito a saber se o credor terá ou não direito a "impugnar" a "impugnação" interposta pelo devedor. Com base no contraditório, não nos parece haver muita incerteza quanto a esse direito, porém preferimos opinar de forma pragmática, ou seja, se, recebida a impugnação, o juiz encontrar algo que seja relevante e que gere dúvida quanto à validade do título – algo que pode levá-lo a acolher a impugnação do devedor –, inexoravelmente deverá ouvir previamente o credor. Contudo, se a impugnação mostrar-se de plano impertinente e o juiz já tiver convicção suficiente para rejeitá-la, não haverá justificativa lógica ou processual para a improdutiva medida.
Por fim, sobre o mencionado artigo, não se sabe ao certo por qual razão deve o processo ficar tanto tempo aguardando o interesse do credor (art. 475-J, § 5º), quando se sabe do grave problema de espaço existente nos ofícios judiciais. Se o credor não demonstrar interesse em executar a sentença pela qual deve ter esperado mais de quatro anos (média de um processo de conhecimento), após 30 dias deveriam os autos ir para o arquivo e lá aguardar.
2.1.2.2.ARTIGO 475-L
Já o art. 475-L vem assim previsto:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.
Esse artigo praticamente repete a redação do antigo art. 741 do Código de Processo Civil, além de trazer interessante previsão em seu parágrafo primeiro acerca do intricado tema de lei ou ato normativo declarados inconstitucionais. Entretanto, considerando o grave problema que existe no processo de execução no tocante ao cálculo do correto valor devido, sobre esse aspecto em particular trataremos a seguir.
É bem verdade que a elaboração de tabelas pelos Tribunais, como a Tabela Prática do TJ de São Paulo e do TRF da 2ª Região, facilitou em muito essa tarefa, mas também é realidade que, infelizmente, alguns juízes continuam com o imperdoável vício de remeter ao contador a decisão sobre o correto valor devido, tornando esse órgão judicial auxiliar, muitas vezes, até mais importante que o próprio juiz. [14] Em muitas comarcas – conforme expressamente lhes assegura o Estatuto da Ordem dos Advogados –, podem os advogados falar com o juiz a qualquer momento, mas lhes é expressamente vetado acesso ao contador judicial.
Assim, para que se elimine a malfadada perda de tempo com a simples apuração de contas, diante do impositivo teor do art. 475-L, inciso V, combinado com seu § 2º, deve o credor apresentar memória discriminada e atualizada do débito (art. 475-B), agindo de igual modo o devedor ao apresentar sua impugnação, cabendo ao magistrado decidir de imediato. Se, porém, for indispensável socorrer-se do contador judicial para decidir, caberá ao juiz, logo após prestada a informação, decidir de plano, evitando-se o imperdoável vezo dos repetidos e intermináveis despachos de "digam as partes", porquanto já tiveram oportunidade de se manifestar e cabe ao juiz decidir.
Deve-se, de toda forma, eliminar práticas viciadas que conduzem à demora do processo e que, sob o manto do contraditório, servem de postergação da efetiva tutela jurisdicional.
2.1.2.3.ARTIGO 475-M
O art. 475-M prevê:
§ 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.
§ 2º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.
§ 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.
Apesar de o legislador não ter dito, a impugnação poderá ser parcial, prosseguindo-se, até mesmo se for determinada a suspensão do processo, a execução quanto à parte não impugnada.
Contudo, incerteza maior poderia surgir no caso de se tratar de impugnação total e o juízo, com base no § 1º, determinar o prosseguimento da execução. Nesse caso, a dúvida é: estar-se-á diante de uma execução provisória ou definitiva?
Estamos convictos de se tratar de execução definitiva [15], uma vez que a impugnação não pode ter o condão de tornar provisório aquilo que se iniciou como definitivo, da mesma forma como já ocorre hoje quando da interposição de apelação recebida no efeito meramente devolutivo quando julgados improcedentes os embargos à execução. Contudo, acolhida a impugnação, deverão ser anulados os atos praticados na execução e, se já finalizada, restará somente o caminho da indenização.
Com relação ao § 2º do art. 475-M, a dúvida que poderá surgir concerne à formação de "autos apartados" para decisão da impugnação quando for concedido efeito suspensivo ou quando (como por nós sugerido no parágrafo anterior) for parcial. Em muito a existência de autos apartados para a impugnação e a recente memória dos embargos à execução, pode levar a que, na prática, se proceda do modo atual, o que resultaria, aí sim, a ter havido nesses casos somente a reles mudança de nome. Para que isso não ocorra, deve-se, incondicionalmente, proibir que os autos da impugnação sejam apensados aos autos principais, para que realmente tenham andamentos independentes e para que a impugnação não interfira reflexamente na consecução da execução.
2.1.2.4.ARTIGO 475-P
A redação do art. 475-P apresenta:
I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
Muitas vezes a boa intenção do legislador é visível, assim como também o é o esquecimento quanto a algumas questões de ordem prática ou técnica.
Assim ocorre no parágrafo único do art. 475-P, que, ao prever de forma pragmática a possibilidade de o credor optar por continuar o processo, agora na sua fase de execução, em outra comarca, olvidou-se de definir se a baixa perante o distribuidor seria determinada com a remessa para outra comarca ou se somente se daria quando do efetivo pagamento.
Parece-nos mais adequado que, ao remeter os autos para outra comarca, seja anotada tal circunstância na ficha do cartório e no distribuidor, até que o processo seja definitivamente extinto, cabendo ao juízo para onde forem remetidos os autos comunicar oportunamente a extinção, para que, aí sim, a comarca originária também assim proceda.