É fácil decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS com fundamento em noções prejurídicas. O difícil é solucionar os problemas decorrentes dessa decisão.
Juridicamente a base de cálculo da contribuição social é o valor do faturamento mercantil, que corresponde ao preço da mercadoria ou do serviço. E o preço é o valor estabelecido pelo proprietário da mercadoria ou prestador do serviço, levando-se em conta a matéria prima, os custos com despesas administrativas e de tributos indiretos, mão de obra e certa margem de lucro. A política de preços não é uma noção jurídica.
O certo é que estamos diante de uma realidade praticamente irreversível, uma vez que a tese da exclusão gerou efeito dominó, e outros tributos estão sendo excluídos da base de cálculo de outros tributos e da sua própria base de cálculo.
Só que, até hoje, o STF não decidiu qual o valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS-COFINS, exclusão essa determinada no ano de 2017.
Diga-se, a bem da verdade, definir o valor a ser excluído não se insere no âmbito da matéria apreciável pelo STF, pois, essa questão não tem natureza constitucional. Porém, tudo indica que, cedo ou tarde, a Corte Suprema julgará os embargos declaratórios no RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, para fixar o valor do ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS-COFINS, conferindo exequibilidade à decisão que proferiu.
Há uma tendência da jurisprudência para trilhar sempre o caminho mais fácil.
No STF a tendência é pela dedução do valor destacado na nota fiscal que é pragmático, mas, não espelha a realidade. O destaque é apenas para os fins de não cumulatividade do imposto. Coincidentemente o destaque é feito pela aplicação da alíquota do ICMS que é de 18%. Mas, se o fizer por 180% ou 300% dará na mesma. Tanto faz debitar R$ 18,00 e creditar R$ 18,00, como debitar R$ 180,00 e creditar os mesmos R$ 180,00.
No STJ a tendência é a de acolher a tese de dedução do imposto devido. Como o imposto a pagar é apurado no final de cada mês, computando-se os créditos pela entrada de mercadorias no estabelecimentos, de um lado, e débitos pela saída no mesmo período desse mesmo estabelecimento, de outro lado, é possível que em determinado período de apuração não haja imposto a pagar, hipótese em que o contribuinte do PIS-COFINS não poderia deduzir o ICMS da base de calculo da contribuição social. Além do mais, por esse critério não será possível deduzir o ICMS enquanto se calcula o valor do PIS-COFINS em cada operação diária. Verifica-se, pois o critério é duplamente falho.
Ora, se o que se quer deduzir é o valor do ICMS que está contido no preço, que serve de base de cálculo da contribuição social, parece óbvio que deva segregar desse preço total o valor correspondente ao imposto estadual. E esse valor só pode ser encontrado efetuando-se o cálculo do ICMS por dentro, tarefa a que não estão habilitados os insignes julgadores, por se tratar de matéria estranha ao direito. Hoje, com a ajuda da moderna tecnologia da informática, dispensa-se uma página e meia de operações aritméticas para encontrar o valor do ICMS por dentro. Mas, ainda, continua sendo trabalhoso, pois, montar um programa no Excel para encontrar esse valor requer conhecimentos técnicos especializados.
A título ilustrativo, vejamos o valor do imposto embutido no preço da mercadoria e aquele destacado na nota fiscal, utilizando-se de fórmula simplificada a seguir reproduzida:
R$ 1.640,00 x 0,82 (100% - 18%) = R$ 1.344,80 (preço da mercadoria sem imposto);
R$ 1.640,00 – R$ 1.344,80 = R$ 295,20 (valor do ICMS embutido no preço);
R$ 1.640,00/0,82 = R$ 2.000,00 (valor total da nota fiscal);
R$ 2.000,00 x 18% = R$ 360,00 (ICMS destacado na nota fiscal);
R$ 360,00/R$ 1.640,00 x 100 = 21,95% (alíquota real do ICMS);
21,95% - 18% = 3,95% (diferença entre alíquota nominal e alíquota real)
R$ 360,00 – R$ 295,20 = R$ 64,80 (diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o ICMS contido no preço.
Concluindo, ainda que trabalhoso, deve-se efetuar, em cada operação mercantil, o cálculo do valor do ICMS contido no preço (valor do faturamento) para sua exclusão da base de cálculo do PIS-COFINS, ao invés de apegar-se a critérios pragmáticos, mas que não correspondem à realidade. Não é razoável criar complicações para, ao depois, buscar simplicidade para a solução do problema criado.