Alguns anos atrás, os brasileiros "conquistaram" mais um grande avanço em busca de uma sociedade mais "justa": o direito social ao transporte.
Disposto agora no "visionário" artigo 6º de nossa Constituição, o transporte hoje está no invejável rol de direitos que todos os brasileiros usufruem diariamente, graças à bondade de nossos políticos (com o dinheiro alheio, é claro).
Agora, veja bem: no Brasil, muito mais pessoas têm acesso a um aparelho celular do que a um plano de saúde. Por que é assim? Porque, ao passo que o mercado de aparelhos celulares se auto-regula e aloca recursos de acordo com as regras de mercado (atenção: estamos falando de aparelhos, e não de operadoras de telefonia móvel), os planos de saúde são inteiramente controlados pelas regulações da ANS (Agência Nacional de Saúde) — uma agência dedicada 100% a garantir que você receba o melhor tratamento possível.
Você, por acaso, enfrenta mais incômodos com o seu aparelho celular (novamente, não estamos falando das operadoras, mas sim dos aparelhos) ou com seu plano de saúde? Aliás, você consegue bancar um plano de saúde? Toda a necessidade de se regulamentar os planos de saúde e de criar um sistema de acesso público à saúde por meio do SUS é baseada na ideia de direitos sociais.
Os legisladores nos brindaram com um rol de direitos que transformaria (idealmente) nosso país em um paraíso em terras tupiniquins. Em tese, temos direito a tudo: temos o direito social à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.
Mas quais desses "direitos" realmente são cumpridos? Se nossos legisladores são tão bem intencionados ao nos conceder esses privilégios, por que nem todos têm acesso a eles?
Você pode fingir que as leis econômicas não existem, mas isso vai lhe custar caro.
A lei da escassez
Podem os direitos ser escassos? Se assumíssemos que todo cidadão brasileiro tem "direito" aos serviços acima definidos, seria possível admitir um cenário em que essas garantias não seriam cumpridas em razão de uma escassez?
Pensemos nos direitos individuais delineados em torno da filosofia liberal-clássica: o indivíduo tem o direito de que não tirem sua vida, não restrinjam sua liberdade, e não confisquem sua propriedade honestamente adquirida (por isso são conhecidos como "direitos negativos"). Existe um ponto em que o direito à sua liberdade torna-se escasso? Ou seja, haveria um momento em que, por um excesso de demanda, você não mais poderia exercê-lo pelo fato de ele simplesmente não mais estar disponível?
Por exemplo, quando um município entra em recessão econômica, e não mais possui recursos financeiros para manter todas as escolas públicas funcionando, o mesmo acaba por inadimplir o "direito" de seus cidadãos à educação. Isso nada mais é do que uma consequência lógica da escassez de recursos. A escassez de recursos torna o seu "direito" à educação gratuita também escasso.
Por outro lado, será que você, em alguma situação, perde o seu "direito de que não tirem sua vida" por este também ser um direito escasso?
Obviamente que não.
O primeiro "direito" exige que haja uma transferência forçada de recursos (propriedade) de alguns pagadores de impostos para outros cidadãos. Já o segundo direito implica apenas que um indivíduo não pode agredir gratuitamente o outro.
Perspectiva histórica
Os chamados direitos sociais podem ser encontrados, no plano internacional, no Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ICESCR), datado de 1966 e em vigor desde 1976.
É possível fazer um paralelo entre o ICESCR e a Constituição da União Soviética de 1936, especificamente em seu capítulo X. Em ambos os casos, a seção de direitos é aberta com o "direito ao trabalho", presente no art. 6º do ICESCR e no art. 118 da Constituição Soviética.
Ambos os documentos enumeram alguns direitos trabalhistas relacionados à previsão anterior, como descanso, condições saudáveis de trabalho, salários adequados, sindicalização, entre outros.
Os principais direitos que chamam a atenção e que caracterizam as bases dos direitos sociais são o direito à educação (presente no art. 13 do ICESCR e art. 121 da Constituição Soviética), direito à seguridade social (presente no art. 12 do ICESCR e art. 120 da Constituição Soviética) e o direito à alimentação, vestuário e moradia (presente no art. 11 do ICESCR, mas ausente na Constituição Soviética de 1936).
Pode-se dizer que esses direitos sociais constituem o núcleo da teórica segunda geração dos direitos humanos, de características coletivas (se aplicam a um grupo ou classe), subjetivas (somente detêm esses direitos aqueles que os "conquistaram") e positivas (demandam uma prestação externa).
Essa definição é universal, tanto que a Constituição Brasileira de 1988 reconhece, em seu artigo 6º, os direitos sociais à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à assistência aos desamparados.
Perspectiva econômica
Sob o ponto de vista da análise econômica do direito, essas garantias são muito distintas do conceito presente na "primeira geração" dos direitos humanos, que são os direitos individuais.
Analisando brevemente a origem filosófica e jurídica presente no Second Treatise of Government, de John Locke, que conduziu ao Bill of Rights norte-americano (de forma mais consistente), e na Déclaration des Droits de l'Homme et Du Citoyen francesa (de forma mais dispersa), as características de implementação são muito distintas, se não antagônicas.
Enquanto os direitos individuais — não ter sua vida tirada, não restringirem sua liberdade, e não confiscarem sua propriedade honestamente adquirida — exigem, em tese, tão-somente uma atitude negativa de não-violação, conforme descrito inclusive pelo documento francês quando afirma que "a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo", os chamados direitos sociais, ao contrário, exigem uma prestação positiva.
É bem verdade que alguns dos direitos individuais delineados no Bill of Rights norte-americano igualmente exigem prestações positivas, como, por exemplo, o direito de ser levado a julgamento por um tribunal de júri, o qual — em uma análise econômica — necessita que recursos sejam manejados e alocados de forma a garantir a prestação deste serviço pelo estado. Contudo, a fundamental diferença está no fato de que nenhum direito à prestação positiva advém senão em decorrência de um fato condicionador e eventual. Razão pela qual um sistema de justiça poderia ser autofinanciado.
O mesmo não ocorre quando se analisa os direitos sociais que, independentemente da condição, circunstância ou motivação, estão (ou devem estar) à disposição para uso e gozo dos cidadãos.
Por exemplo, não se faz necessário que haja um fato atípico para que alguém sob o regime constitucional de jure da União Soviética usufruísse o direito à educação; contudo, para que alguém nos EUA usufrua o direito de ser julgado por um tribunal do júri, faz-se necessário que tenha ocorrido uma situação atípica eventual, marcada — por exemplo — por uma denúncia ou acusação.
Em si, os direitos sociais nada mais são do que uma promessa (ou garantia) jurídica de que determinados recursos serão alocados em favor de um determinado grupo de pessoas, as quais podem ser consideradas "recipientes".
Sem dúvidas, sob o ponto de vista da análise econômica do direito, o que mais marca essa diferenciação entre as duas gerações é que, ao contrário da primeira, os direitos sociais possuem sua eficácia sujeita a fatores materiais finitos, uma vez que estão sob a lei econômica de escassez.
Como colocou o economista Thomas Sowell, "a primeira lição da economia é a escassez (...), e a primeira lição da política é ignorar a primeira lição da economia.
Em outras palavras, todos os recursos materiais disponíveis ao ser humano são finitos e, logo, em algum grau, escassos. Inclusive aqueles necessários para a implantação dos direitos sociais, ainda que nossos governantes não queiram acreditar, sugerindo que professores — por exemplo — devem trabalhar por amor, e não por dinheiro.
O conceito de recursos aqui abordado não inclui somente os elementos materiais conhecidos pelo indivíduo, mas também o tempo, o dinheiro e as capacidades corporais e mentais. Tudo aquilo que pode ser engajado em um processo econômico de trocas é, em si, um recurso.
Assim sendo, o "direito à educação" nada mais é do que uma soma de recursos confiscados de terceiros e alocados para um determinado segmento da população. A estrutura do local de ensino, o custo e o tempo do profissional são todos elementos econômicos finitos e, por isso, sujeitos à lei da escassez.
A mesma interpretação se aplica ao "direito à saúde", que envolveria o confisco de recursos de terceiros e sua subsequente alocação em fármacos, em infraestrutura hospitalar e em equipes médicas — e estes itens, por si sós, já são o resultado de uma série de outros recursos que foram alocados de forma a produzir essa combinação final, a qual poderia ser considerada um serviço médico de saúde.
A exata mesma lógica se aplica aos outros direitos sociais, como alimentação, moradia, aposentadoria, e — não nos esqueçamos — o transporte.
Direitos sociais são, acima de tudo, uma questão de produção, confisco e alocação de recursos. Já os direitos individuais de primeira geração, ao contrário, são eminentemente negativos; não exigem uma prestação positiva.
Conclusão
Enquanto um cidadão respeita o direito à liberdade de outrem, não se está fazendo nada além de uma abstenção de sua conduta, sendo que a justiça (pública ou privada), em tese, só atuaria caso houvesse uma violação desse padrão.
Já quando um cidadão exerce um "direito social", ele está alocando para si recursos confiscados de outras pessoas e produzidos por elas.