IV - Conclusão
Considerando tudo o que foi explanado alhures, verificamos que a Constituição da República de 1988 não deferiu aos Tribunais de Contas a possibilidade de fazer Controle de Constitucionalidade, este entendido como mecanismo afeto aos órgãos que, detentores de jurisdição, podem declarar a inconstitucionalidade (invalidade) de leis e atos do Poder Público, seja por meio concentrado ou difuso.
Noutra senda, a própria Lex Mater outorgou, de forma inequívoca, a função judicante às Cortes de Contas (art. 71, II e III da CF) e, ainda que esta função seja de natureza técnico-administrativa, esses julgamentos devem estar sempre pautados no exame da legalidade de atos, no qual jamais poderia se furtar o exame de constitucionalidade.
Com efeito, os Tribunais de Contas podem (e devem) apreciar, de forma incidental (enquanto causa de pedir), a constitucionalidade de leis, de modo a negar validade a atos administrativos concretos verificados nos processos sujeito ao controle externo, quando realizados sob a égide de uma norma inconstitucional.
Já quanto ao controle de legalidade, se, no bojo processual, o Tribunal de Contas identificar que a norma de conteúdo secundário é contrária ou exorbita a norma de conteúdo primário que lhe deu origem, poderá sustar os efeitos do ato normativo, desde que já tenha sido assinado prazo para que o Poder Público adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei.
Notas
[1] Veja-se a fiel reprodução da ementa do STF fala que “na Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93”[1], todavia houve equívoco na citação do julgado, pois a descrição correta do julgado do TCU é a Decisão nº 663/2002.
[2] (BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 65)
[3] (PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág. 816)
[4] (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pág. 344)
[5] Conforme propõe Kramer, há “um mundo de diferenças entre ter a última palavra (last word) e ter a única palavra (only word); entre supremacia judicial (judicial supremacy) e soberania judicial (judicial sovereignty). Podemos optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e, por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais, a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção. Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que, quando exerce a sua função, a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas”. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, versão digital, pág. 75)
[6] “a exigência de observância do postulado da reserva de plenário pelos órgãos colegiados de controle administrativo também decorre da necessidade de se conferir maior segurança jurídica à conclusão sobre o vício, pois somente com a manifestação da maioria absoluta dos seus membros ter-se-á entendimento inequívoco do colegiado sobre a inadequação constitucional da lei discutida como fundamento do ato administrativo controlado” (fls. 23 do acórdão, Pet 4.656, Plenário, j. 19.12.2017, DJE de 04.12.2017).
[7] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[8] Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
[9] http://www.tce.pa.gov.br/busca/Forms/FileViewResolucao.aspx?NumeroResolucao=18687
[10] Segundo o Min. Marco Aurélio de Mello: “Governantes e legisladores não temem criar "leis inconstitucionais" porque, em certa medida, delas retirarão utilidade. Acaba havendo o estímulo desses malsinados atos e o Supremo, contradizendo a missão maior – a de guardião da legitimidade constitucional. O abuso da modulação transforma o Supremo em Congresso Nacional, vindo a reescrever a Carta da República. (...) a flexibilização da higidez do texto constitucional é um convite ao descumprimento, mormente em um país possuidor de mais de cinco mil e quinhentas casas legislativas, abrangendo Câmaras de Vereadores, Assembleias Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. A confiança na estabilidade das normas constitucionais pressupõe a prevalência que a elas é própria. Paga-se um preço por se viver em um Estado Democrático de Direito. É módico e está ao alcance de todos: o respeito irrestrito ao arcabouço normativo constitucional. Somente assim, é dado caminhar para o afastamento das incertezas jurídicas.” (Palestra O Direito em Tempos de Incerteza, por Marco Aurélio de Mello, Universidade de Coimbra, 2015, in https://www.migalhas.com.br/quentes/223331/o-direito-em-tempos-de-incertezas-por-marco-aurelio-mello )
[11] Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
[12] Não cabe ação direta contra norma que regulamenta lei, porquanto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB contra o Decreto 3.721/2001 que, alterando o Decreto 81.240/78 (regulamentador do art. 3º da Lei 6.435/77), prevê, relativamente aos novos planos de benefícios das entidades de previdência privada, a idade mínima para o início do recebimento da complementação da aposentadoria. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que conhecia da ação por entender que a norma impugnada seria um ato normativo autônomo porquanto a Lei 6.345/77 não fez qualquer referência ao fator idade, e deferia a suspensão liminar do referido Decreto por aparente ofensa à reserva de lei complementar para regular o regime de previdência privada (CF, art. 202). (ADIn 2.387-DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Ministra Ellen Gracie, 21.2.2001)
[13] LOTCE - Art. 31. O Tribunal exercerá a fiscalização para verificar a legalidade, legitimidade, eficiência, eficácia e economicidade dos atos administrativos de sua competência, e o cumprimento das normas relativas à gestão fiscal, bem como para instruir o julgamento de contas a cargo do Tribunal.
[14] Art. 5º (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[15] https://www.tce.to.gov.br/sitetce/images/DECISAO2_JUSTI%C3%87A_IPTU.pdf
[16] https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2019/10/pdf/00340878.pdf