1. Considerações gerais e conceito:
Antes de adentrar nos aspectos fundamentais das medidas liminares no processo cautelar, cabe consignar que este, ao contrário do que pensam equivocadamente alguns, não restou, de forma alguma, afastado ou prejudicado do nosso sistema jurídico pelo fato de ter sido instituído, através dos arts. 273 e 461 do Diploma Processual, a figura da tutela antecipada.
A tutela antecipada, positivada nestes artigos acima citados, jamais se confundiu com o processo cautelar referido no livro III do Código de Processo Civil. Naquela se busca o recebimento parcial ou total da tutela pretendida no pedido inicial principal (bem da vida), antes de proferida a sentença de mérito, quando existir prova inequívoca, a ponto de convencer o julgador da verossimilhança da alegação e: a) houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou, b) estiver manifesto o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório do réu. Já nesta (tutela cautelar) não se busca o deferimento da antecipação da tutela pretendida na lide principal (bem da vida), mas tão somente, um mandamento que assegure o resultado útil e eficaz da decisão a ser proferida neste processo satisfativo; ingressa-se com a ação cautelar sempre que haja fundado receio de que fatos ou atos poderão prejudicar o correto desenrolar ou utilidade do feito.
O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada (1) principalmente é, em resumo, o fato de na cautelar se buscar "medidas" para se efetivar e assegurar que o processo principal (que busca o bem da vida) não tenha um resultado inútil ou inócuo; enquanto que na tutela antecipada o que se busca é, justamente, o bem da vida pleiteado no processo principal, só que antecipadamente baseado em determinada situação fática que assim recomenda. O pedido da tutela antecipada será sempre o mesmo pedido do processo principal, só que com pretensão antecipada (2) (3) (antes da sentença); já o pedido da lide cautelar será sempre diverso, eis que meramente acautelatório daquele.
O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da jurisdição conhecimento e execução. A sua característica mais marcante é a de dar instrumentalidade ao processo principal (4), cujo êxito procura garantir e tutelar. Já a tutela antecipatória do art. 273 do CPC, deferida em ação de conhecimento, tem como característica a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado (5).
Fixadas estas considerações, passamos a analisar as liminares propriamente ditas, em sede de processo cautelar.
A medida liminar pode ser conceituada como o provimento administrativo cautelar, pelo qual deve (e não pode) o julgador sempre que verificar a existência de elementos inerentes à urgência, verossimilhança do direito alegado e o perigo na demora, deferir o pleito requerido pela parte autora antes da citação do seu adversário.
O deferimento de medida liminar não é ato discricionário do juiz; é sim ato vinculado. Estando presentes os pressupostos da medida in limine não é dado ao magistrado indeferi-la, podendo, no máximo, exigir como contracautela a devida caução. Aliás, percuciente o Min. Athos Gusmão Carneiro ao lecionar: "...neste ensejo, que as liminares são concedidas ou denegadas. Não ao "prudente arbítrio do Juiz" ou pela maior ou menor liberdade pessoal do Julgador, ou por que simpatize ou não simpatize com as teses ou com as idéias preconizadas pelo impetrante, mas sim serão concedidas quando claramente se compuserem ambos os pressupostos legais, e serão denegadas quando tais pressupostos não ocorrerem com a suficiente clareza" (6).
Considera-se liminar somente aquela medida concedida antes da oitiva da parte adversa, inaudita altera parte, e não, simplesmente, a concedida antes do pronunciamento por via sentencial. A liminar se caracteriza pelo momento cronológico em que se dá, no início (initio litis), ou seja, ainda sem o estabelecimento da bilateralidade, sem que isto configure quebra ao princípio do contraditório, pois este se dará a posteriori. Se for deferida a medida pleiteada após a ocorrência da manifestação da parte contrária não estaremos mais diante de uma decisão liminar em tese, mais sim em frente a uma antecipação de pleito feito na lide acautelatória do processo principal.
Com propriedade salienta o Eminente Des. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Adroaldo Furtado Fabrício, in Ajuris 66/13, que "no sentido dos dicionários leigos, liminar é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas pelo momento da prolação. (...) Rigorosamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação. Não é outra a constatação que se extrai dos próprios textos legais que, em numerosa passagens, autorizam o juiz a decidir liminarmente ou após justificação. Certo é, entretanto, que se tem usado, sem maiores inconvenientes e sem prejuízo da clareza de idéias, a designação de liminar também para os provimentos judiciais proferidos após justificação, na qual se tenha inclusive ouvido o demandado. O que não se pode tolerar é o alargamento do conceito até o ponto de confundir com liminar toda e qualquer providência judicial antecipatória, isto é, anterior à sentença." (7)
A natureza jurídica da medida initio litis é irrefutavelmente o acautelamento duplo. Acautelamento da própria ação cautelar, uma vez que a liminar vem a garantir que ela tenha o resultado útil desejado; e, acautelamento da lide principal, já que a liminar efetivando a prestação cautelar, estará indiretamente contribuindo para o acautelando deste. Em análise sucessiva pode-se afirmar que a natureza da liminar é tutelar o processo cautelar, que por sua vez visa tutelar o processo principal satisfativo.
2. Objetivo e eficácia:
A liminar tem o objetivo de evitar que ocorra determinada situação ou fato que ponha em perigo iminente o direito a boa prestação jurisdicional. Assim como a cautelar, a liminar nela intrínseca, visa garantir o direito ao resultado útil do processo principal e não efetivar direito material da parte requerente.
Sempre que a audiência da parte adversa levar a frustrar a própria finalidade do processo cautelar, pois daria a possibilidade do requerido, justamente tendo ciência da ação, acelerar a realização do ato temido; ou, que o decurso do tempo, per se, for suficiente para baldar a utilidade da ação, cabível se apresenta o deferimento da medida inaudita altera parte, exatamente, para evitar que isto ocorra.
Nesse sentir, bem menciona de forma pertinente Antonio Vidal Vasconcelos que a liminar se condiciona a estas hipóteses, ou melhor, "sua concessão está condicionada à aferição, pelo Juiz, da ocorrência de uma situação fatual perfeitamente previsível: "o tempo gasto com a citação do requerido será, por si só, elemento a comprometer a eficácia da medida reclamada", ou, ainda, que as circunstâncias conjunturais evidenciam na conduta danosa da parte contrária um grave prejuízo ao bem de vida que será aferido na lide principal." (8)
É no art. 804 do CPC que se vislumbra a possibilidade de concessão liminar para bem de garantir o bom e justo resultado a lide principal através de medida auxiliar e acautelatória, sem a qual certamente, não raras vezes, teríamos decisões inócuas e meramente emolduráveis. Todavia, em que pese a boa intenção do legislador ao positivar dito dispositivo, muito infeliz se apresentou a redação lhe atribuída. Veja que ao formular que "é licito ao juiz conceder liminarmente a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este sendo citado poderá torná-la ineficaz" dá a entender, desastradamente, que somente cabe medida liminar quando houver temor de que a parte adversa possa frustrar a medida tomando ciência dela, o que, de fato, é equivocado, pois, a liminar não fica limitada somente a esta circunstância. Na realidade, o art. 804 CPC não pode ser encarado como uma norma de caráter fechado e exaustivo, mas sim aberto e exemplificativo.
Com efeito, o que interessa para que seja deferido o pleito in limine é a presença dos pressupostos, fumus boni juris e periculum in mora, com análise contra-balanciada do periculum in inverso. Note que o fato "da parte adversa poder frustrar a medida se dela tomar conhecimento antes de ser efetivada", nada mais é do que uma hipótese de possibilidade de concessão de ordem mandamental inaudita altera parte, justamente por ter-se aí uma situação de periculum in mora, e não uma condição sine qua nom para deferimento liminar. Se assim não fosse, por certo que todas as medidas de caráter urgente que não pudessem ser frustradas ante a oitiva da parte adversa, como por exemplo alimentos provisórios descontados na fonte, por evidente que não poderiam ser concedidos liminarmente, o que, não raras vezes, ocasionaria situações esdrúxulas e até teratológicas. Outro exemplo que pode ser dado é o da busca e apreensão de obra literária usurpada ou contrafanada, onde se pede a ordem mandamental de se buscar e apreender os exemplares na livrarias, antes da oitiva da parte adversa (in limine) não pelo fato dela poder frustrar a medida, mas sim para evitar, imediatamente, que persista a venda dos mesmos ao consumidor. Ainda, para não deixar qualquer dúvida, cite-se a ação cautelar de sustação de protesto, onde a medida também é geralmente deferida antes da oitiva da parte adversa para evitar o prejuízo iminente ao comerciante que teve título protestado, a princípio injustamente, e não por causa da atuação da parte requerida.
Ora, a idéia de que para o deferimento da liminar ficar-se-ia vinculado obrigatoriamente a uma atitude temerária da parte requerida objetivando frustrá-la padece de qualquer razoabilidade e vai contra todas perspectivas teleológicas do processo acautelatório. A liminar, como instrumento de efetivação do processo cautelar, há de ser deferida sempre que ocorrer a presença dos dois elementos autorizadores de sua concessão, aliando-se é claro a idéia de periculum in verso, sendo, portanto, incompatível com o escopo deste tipo de processo qualquer exigência além destes elementos. A impropriedade técnica do art. 804 é evidente, pois a disposição ali contida não encontra guarida em inúmeros casos em que se percebe a necessidade da medida. Não encontra respaldo em boa eiva técnica o legislador esmiuçar no dispositivo legal determinada situação, como é o caso da norma sob análise, já que isto pode e geralmente leva a um desvirtuamento do espírito legislativo, no sentido de limitá-la as palavras do texto, em prejuízo de sua idéia.
Voltando propriamente ao objetivo da medida inaudita altera parte, é conveniente expor que a importância de tal instituto é tamanha que, em diversos casos, somente através dele é que consegue o demandante evitar o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Exemplo claro que pode ser mencionado é o do arresto deferido in limine, pedido pelo credor com título líquido e certo, no sentido de constringir os únicos bens do devedor que estão sendo remetidos, exatamente naquele momento, ao exterior para frustrar a execução. Veja que a situação é de tal urgência que presente a fumaça do bom direito e o perigo da demora, defere o julgador a medida, antes do estabelecimento do contraditório (inaudita altera parte), até por que se fosse esperar isto ocorrer, por certo que a cautelar já não seria mais útil, já que os bens estariam provavelmente em lugar bem distante, longe do alcance do exeqüente.
A eficácia da medida cautelar pode, e geralmente está, composta na própria e pura liminar, pois, é ela o procedimento principal que vai garantir o verdadeiro objetivo a que a ação se propôs, assegurar o resultado útil da lide principal.
Todavia, isto não quer dizer que sendo deferida ou não a medida deva o processo ser extinto, muito pelo contrário, qualquer manifestação a respeito não prejudica o prosseguimento da ação, nem tampouco a prejulga, conforme se verificará adiante.
O deferimento liminar da medida cautelar não retira o caráter contraditório da ação. Cumprida a diligência inaudita altera parte, seguirá, incontenti, a citação do réu, prosseguindo com o curso da ação cautelar, normalmente, até culminar com uma sentença que poderá confirmar a medida liminarmente deferida ou revogá-la, caso reste demonstrado seu descabimento. (9)
Para a concessão initio litis fica o juiz adstrito a sua plena convicção, no entanto, como já se salientou acima, o ato de deferimento é vinculado a existência dos requisitos, não podendo o julgador deles se afastar. É claro que a análise destes entrarão no campo da subjetividade, contudo não poderão ultrapassar a fronteira mínima da razoabilidade.
3. Pressupostos à liminar pleiteada: Fumus boni juris e periculum in mora
Assim como nas cautelares, no caso específico das liminares, mister é para sua procedência, a presença dos seus pressupostos autorizadores de sua efetivação, quais sejam: periculum in mora e fumus boni juris. [10] (11).
A presença deles é matéria de mérito da demanda cautelar e somente será analisada no início da lide, sob a forma de cognição sumária, se existir requerimento de medida liminar (12). Para deferimento desta imprescindível é a presença latente destes dois requisitos (13). Se não estiverem aparentemente consubstanciados, é claro que isto não leva a crer que a ação é improcedente (até por que no decorrer da instrução poderão estes ser provados), mas sim que, momentaneamente, não é permitida a concessão da tutela antes da oitiva da parte adversa, por insuficiência de amparo e segurança para tal provimento.
Por outro lado, a aparente existência de fumus e de periculum a ponto de autorizar a liminar também não condiciona a ação à procedência, vez que com o estabelecimento do contraditório e com o decorrer da instrução poderá se provar a inexistência de algum destes, o que fadaria a demanda ao irremediável insucesso.
Seja como for, o deferimento ou não da medida não prejulga a lide, que no seu mérito, após dilação probatória, deverá ser julgada de acordo com a presença dos requisitos, improcedente ou procedente, naquele caso revogando a medida liminar se tiver sido deferida; e neste, confirmando a liminar dada ou concedendo definitivamente se ainda não deferida.
Por fim, pode-se afirmar que os pressupostos da liminar são os mesmos da cautelar, só que para deferimento daquela imprescindível é a presença aparente deles já no início da lide, ao passo que para a procedência desta (ação cautelar), basta que até o momento em que for prolatada a sentença tenha se provado a sua existência (14).
Se é verdade que a presença da fumaça do bom direito e o perigo da demora são requisitos que permitem a procedência da interposição de ação asseguratória da lide satisfativa; verdade também é que, pela cognição sumária, estando estes presentes, autorizado e vinculado estará o magistrado a deferir a medida initio litis, desde que a parte assim tenha requerido.
Vejamos cada elemento mais detalhadamente:
3.1. O Fumus Boni Juris
O Fumus boni juris significa fumaça de bom direito, ou seja, a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausividade, verossimilhança, do direito material posto em jogo.
A fumaça do bom direito tem que ser apenas verossímil, provável, não há a necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se entreter, a princípio, em buscá-lo, bastando uma mera probabilidade. No entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo, indícios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegações de direito e fatos não comprovados nos autos não demonstram o fumus boni juris nem tampouco comportam o julgamento procedente da demanda.
Neste sentir, oportuna são as palavras do Prof. Victor Bomfim de que "o juízo de probabilidade ou verossimilhança que o juiz deve fazer para a constatação do direito aparente é suficiente para o deferimento ou não do pedido de cautela. Havendo, portanto, a aparência do direito afirmado e que será discutido no processo principal, mesmo que os elementos comprobatórios apontem na direção da existência de direito líquido e certo, eles não poderão ultrapassar, na formação da convicção do juiz, o limite da aparência. Ao juiz é vedado ultrapassar de seu campo de atuação no processo cautelar, limitado, no particular, à verificação do fumus boni juris (15)".
Determinada corrente doutrinária, dentre ela Humberto Theodoro Júnior e Ronaldo Cunha Campos, afirma com convicção que o fumus boni juris deve, na verdade, corresponder, não propriamente a probabilidade de existência do direito material - pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal -, mas sim a verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado (16).
Salvo melhor juízo, não comungamos deste entendimento. Veja que o que se pretende com a ação cautelar é tutelar o direito ao processo e não ao direito material da parte; no entanto, isto não significa que em nome daquele não deva ocorrer nenhuma análise deste, ainda que sumária, para deferimento da medida.
Ora, para verificação da existência dos requisitos autorizadores da medida cautelar e liminar, dentre eles o elemento sob exame, há de haver sim, obrigatoriamente, uma análise, ainda que superficial, da probabilidade do direito material em espécie; pois, se assim não for, chegar-se-á a conclusão de que o fumus boni juris reside no fato de verificar-se apenas o direito a ação, traduzido pelas suas simples condições, o que por evidente é equivocado, pois estas, de forma alguma por si só configuram a ocorrência da fumaça do bom direito.
Na investigação do fumus boni juris se verificará o direito material para se ver se há a plausividade do direito invocado ou não. É impossível desvirtuar-se tutela ao processo de tutela ao direito substantivo. O que não se pode confundir é que a ação cautelar visa assegurar o direito processual e não material, e não que está autorizado a inobservância deste para deferir medida para proteger aquele, até por que isto conduziria a situações, na prática, esdrúxulas e teratológicas. A plausividade do direito alegado se encontra no direito substancial e não só no direito de ação podendo ser utilizado a partir do preenchimento de suas condições. Para bem de melhor elucidar a questão cite-se, por exemplo, a excepcionalidade da "Ação Cautelar Inominada para dar efeito suspensivo a recurso que não tem", onde, simplesmente impossível deferir ou não a liminar sem verificar-se a possibilidade, plausividade, de procedência do recurso interposto, o que de fato é pura e simples avaliação de direito material, sendo plenamente insuficiente a singela verificação das condições da ação, eis que, ainda que presentes, não deverá ser concedido o efeito suspensivo se o conteúdo do recurso não tiver condições de obter o mínimo êxito. A plausividade do direito alegado, in casu, reside justamente na possibilidade, ao menos aparente, do recurso ser provido.
Como bem salienta Willard de Castro "para a providência cautelar basta que a aparência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável aquele que solicita a medida cautelar" (17) logo, tem-se que se trata de análise de direito substancial e não mera verificação de direito de ação, já que este, por si só, não se é capaz de verificar a probabilidade de procedência da demanda principal intentada.
Da mesma forma Liebmam (18) leciona que este requisito se apresenta através da verificação de "uma provável existência de direito" a ser acautelado no processo principal, o que, com efeito, exige uma análise do direito material do caso em espécie, ainda que sumária.
Pode-se concluir que o fumus boni juris leva em consideração a existência de um direito ao processo a partir de uma análise rápida sobre o direito material. Aqui considera-se apenas a verossimilhança, em sede de sumaria cognitio, somente se aprofundando no âmbito do direito acautelado em sede do feito principal já existente ou então a ser instaurado.
Bem observa Galeno Lacerda que se o autor satisfaz as três condições e se sua pretensão apresenta-se revestida de aparência de direito, o pedido merece provimento. Trata-se porém de juízo provisório, que não representa prejulgamento definitivo da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a característica do mérito da sentença cautelar: em ser juízo de mera verossimilhança dos fatos. Nesse sentido, distingue-se da sentença de conhecimento, que é juízo de realidade e certeza. (19)
Havendo demonstração na inicial e comprovação, através das provas produzidas na instrução, da plausividade do direito podemos dizer que parte do mérito da cautelar está definido, faltando apenas a averiguação do segundo requisito, periculum in mora, para que a decisão possa ser proferida.
3.2. O periculum in mora
Já o periculum in mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução. Segundo Lopes da Costa o dano deve ser provável, não basta a possibilidade, a eventualidade. Possível é tudo na contingência das cousas criadas, sujeitas a interferência das forças naturais e da vontade dos homens. O possível abrange até mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferentemente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou de experiência técnica. (20)
Da mesma forma considerou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (21) quando definiu que "a expressão "fundado receio" significa o receio baseado em fatos positivos, que possam inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo de ser prejudicada. É certo que a demonstração do receio não é exigida somente no sentido subjetivo, com relação a opinião e pensar do litigante. O medo é fenômeno psíquico relativo que resulta de fatos e circunstâncias vários."
Sempre que se verificar perigo iminente de dano por perecimento, desvio, destruição, deterioração, mutação ou prejuízo de bens (coisas) ou provas a ponto de prejudicar a provável manifestação no processo principal presente estará o periculum in mora.
O perigo de dano refere-se, portanto ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não se poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. (22)
Convém salientar que o periculum in mora não se refere especialmente à período temporal, embora com ele tenha ligação. Não é só o perigo de retardamento da prestação jurisdicional, até por que esta jamais poderá ser instantânea, frente a própria natureza da atuação jurisdicional que enseja tempo, (colheita de provas, contraditório, perícias, recursos, impugnações), mas sim o perigo de dano frente a uma situação periclitante que, face a seu caráter, faz jus ao recebimento de tutela acautelatória para bem de evitar prejuízo grave ou de difícil reparação.
O periculum in mora se liga à questão de perigo iminente; o requerente encontra-se frente a circunstância tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdição, o processo principal já não terá mais o resultado útil desejado, sofrendo a parte com lesão grave, muitas vezes de difícil ou até mesmo impossível reparação.
Muito bem observa o mestre Ovídio Baptista da Silva: "Não é propriamente, como pensava Chiovenda, o perigo de retardamento da prestação jurisdicional que justifica a ação cautelar. É o perigo em si mesmo, referido à possibilidade de uma perda, sacrifício ou privação de um interesse juridicamente relevante e não o perigo de um retardamento na prestação jurisdicional." (23)